Une convention parentale pré-divorce… et l’opinion de l’enfant ?

23 février 2009

Editorial du Pr. Daniel Stoecklin, Professeur à l’UER en Droits de l’enfant à l’IUKB et Collaborateur scientifique de l’IDE

En Suisse, un avant-projet de révision du code civil actuellement soumis à consultation repose sur le principe de l’autorité parentale conjointe en cas de divorce. Cette modalité est déjà dominante dans de nombreux pays européens. Pour assurer le bon fonctionnement de l’avant-projet helvétique, celui-ci prescrit que les parents doivent soumettre au juge leurs conclusions relatives à la prise en charge de l’enfant et à la répartition des frais d’entretien. Le juge peut toutefois, d’office ou sur requête de l’un des parents ou des deux, attribuer l’autorité parentale au père ou à la mère. La décision doit être prise en considération de l’intérêt de l’enfant.

Jusqu’à présent, en cas de divorce l’autorité parentale est attribuée selon le droit suisse à la mère ou au père. Une étude récente du Fonds national suisse de la recherche scientifique indique que sur 2’112 couples divorcés interrogés, l’autorité parentale a été attribuée exclusivement à la mère dans 61,5% des cas, alors qu’elle a été accordée au père dans seulement 3% des cas; dans 35,5% des cas, l’autorité parentale conjointe a été maintenue. Cette dernière situation requiert, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l’enfant, une requête conjointe des père et mère et une convention déterminant leur participation à la prise en charge de l’enfant et la répartition des frais d’entretien de celui-ci. Dans, les faits, cette obligation d’une requête commune a ouvert la porte à un « droit de veto » d’une des parties. La souffrance de l’autre partie suite à la perte de son rôle d’éducateur et de représentant de l’enfant est également ressentie par l’enfant.

La révision du code civil suisse va dans le sens de l’intérêt de l’enfant, de l’évolution des législations européennes en la matière, et d’une évolution des pratiques en Suisse : Toujours plus de parents choisissent l’autorité parentale conjointe. Pour l’ensemble de la Suisse, en 2000, 1189 enfants, soit 15% des enfants mineurs dont les parents ont divorcé, sont restés sous autorité parentale conjointe. En 2007, ce nombre a passé à 4981, soit un taux de 34%.

Face à l’avant-projet mis en consultation, la parlementaire Maria-Roth Bernasconi prépare une contre-proposition qui obligerait les futurs parents à « établir une convention réglant par avance l’entretien, la garde et les droits de décision envers les enfants qu’ils veulent avoir »  . Les réactions rapportées par la presse tournent essentiellement autour de la valeur et de la signification du mariage. Dans ce remue-ménage, c’est le cas de le dire !…, on semble cependant oublier l’enfant.

Malgré le divorce de ses parents, le maintien de liens étroits avec chacun d’eux est pour l’enfant une question très importante pour son développement personnel. C’est dans cet esprit, tenant compte des besoins et de l’intérêt de l’enfant, que l’autorité parentale conjointe vise ainsi à maintenir le « couple parental » quand le « couple conjugal » n’existe plus. La Convention des droits de l’enfant, entrée en vigueur en Suisse le 26 mars 1997, prévoit que les Etats parties doivent respecter le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 9, ch. 3). La Convention donne à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, ses opinions étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité (art. 12). Le divorce de ses parents est évidemment un sujet concernant directement l’enfant et il a le droit d’être entendu à ce propos. Cela ne signifie pas pour autant que l’avis de l’enfant est un élément décisif, mais il contribue à un arrangement allant dans l’intérêt de l’enfant. L’audition de l’enfant est prévue par la loi et le juge ou un tiers nommé à cet effet doit entendre l’enfant personnellement, pour autant que son âge ou d’autres motifs importants ne s’opposent pas à l’audition. Selon la jurisprudence, en Suisse tout enfant âgé de 7 ans peut être entendu. C’est dans la pratique que le principe de l’audition est appliqué de manière diverse : en général, les tribunaux y ont recours surtout dans les cas problématiques.

L’avant-projet de révision du civil ne remet pas en question le principe de l’audition de l’enfant. On peut même espérer qu’il le renforcera. Par contre, le contre-projet comporte le risque que l’enfant soit dans les faits encore plus recalé qu’il ne l’est actuellement par rapport à son droit d’être entendu. Envisager que le divorce est exclusivement l’affaire des conjoints qui pourraient régler à l’avance ses modalités dans une convention, est-ce que cela ne revient pas à taire également à l’avance la parole de l’enfant ?

L’article de Daniel Stoeklin est paru le 23 février 2009 dans la rubrique Edito – Actualité sur le site de l’Institut international des Droits de l’Enfant.

Lien : www.childsrights.org