Restructuration du domaine de l’asile – modification des ordonnances 1 et 2 sur l’asile – : Prise de position ADEM

5 décembre 2017

A l’occasion de la mise en consultation visant à adapter diverses ordonnances, l’ADEM prend position pour que les principes exposés ci-après visant à renforcer la prise en compte des droits des requérants d’asile mineurs non accompagnés (RMNA), soient intégrés dans les projets d’ordonnance 1 sur l’asile relative à la procédure (p-OA1) et d’ordonnance 2 sur l’asile relative au financement (p-OA2).

Position de l’Alliance pour les droits des enfants migrants (ADEM),30.11.2017

1. Procédure accélérée (nouvel alinéa à l’article 20c p-OA1)
La procédure accélérée telle que prévue à l’article 20c du p-OA1 n’est pas adaptée à la prise en compte des besoins spécifiques des RMNA dans la procédure d’asile. Les démarches nécessaires à l’établissement de l’évaluation sociale du RMNA dans son pays d’origine ou dans un pays tiers en vue de déterminer une solution durable respectueuse de son intérêt supérieur ne peuvent pas être effectuées dans les délais prévus. Particulièrement vulnérables au vu de leur parcours migratoire, les RMNA doivent pouvoir disposer de davantage de temps pour établir un rapport de confiance avec les personnes impliquées dans la procédure d’asile. Un délai de six mois à une année, tel que c’est le cas aujourd’hui, serait en conséquence plus approprié pour assurer une procédure respectueuse des droits de l’enfant et intégrer leur situation effective dans la décision finale.

Il parait dans ce sens judicieux d’ajouter un nouvel alinéa à l’article 20c p-OA1 qui permette d’exempter les RMNA de la procédure accélérée, sauf si ce choix s’avère contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant.

2. Hébergement (nouvel alinéa à l’article 14 p-OA1)
Les RMNA sont avant tout des enfants et des jeunes qui méritent d’être traités en tant que tels. Selon le principe de non-discrimination, ils sont en droit de bénéficier d’une prise en charge et d’un hébergement similaires à ceux dont jouissent, en Suisse, les enfants et les jeunes placés hors du foyer familial. De nombreux sites communaux ou cantonaux qui abritent les (futurs) centres fédéraux possèdent des structures d’hébergement respectueuses des droits de l’enfant au sens de l’ordonnance sur le placement d’enfants (OPE). Elles sont dès lors parfaitement appropriées pour héberger des RMNA engagé-e-s dans la procédure d’asile.

Dans le cas où l’hébergement d’un RMNA devait tout de même avoir lieu dans un centre fédéral, celui-ci doit pouvoir assurer un logement conforme à ses besoins spécifiques. Le respect de son intérêt supérieur ne peut être assuré qu’en tenant compte de son âge, de son degré de maturité ou encore de son stade de développement. Il parait de plus nécessaire de rassembler les mineur-e-s du même sexe, en assurant un rapprochement entre frères et sœurs ou partenaires de voyage, tout en les maintenant séparés des adultes – sauf si cette séparation s’avère contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant ou du jeune. Des espaces communs, des lieux de repos et des salles de thérapie devraient être mis à disposition. Enfin, le respect du droit d’être entendu, soit la prise en compte de l’opinion de l’enfant ou du jeune et l’information sur le processus dont il/elle fait l’objet, permet de conférer un rôle actif au RMNA dans l’attribution de son logement, établissant par là-même un climat de confiance nécessaire à son développement personnel.

Pour le surplus, tout hébergement destiné aux RMNA doit être conforme aux recommandations de la CDAS relatives aux enfants et aux jeunes mineurs non accompagnés dans le domaine de l’asile (point 6, p. 16ss) et à l’ordonnance sur le placement d’enfants (OPE), déjà mentionnée.

Dans le but de compléter l’art. 82 al. 3bis de la nouvelle loi sur l’asile qui mentionne la nécessité de prendre en compte les « besoins particuliers » des RMNA, il parait judicieux d’ajouter un 3ème alinéa à l’article 14 p-OA1 qui intègre la nécessité d’assurer une séparation entre RMNA et adultes, sauf lorsque celle-ci s’avère contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant ou du jeune.

3. Encadrement (nouvel alinéa à l’art. 14 p-OA1)
Un environnement sécurisant et respectueux des droits de l’enfant ne peut être assuré qu’à travers un encadrement quotidien continu, offrant une planification des journées adaptée aux besoins des RMNA (alimentation, sommeil, vie sociale, prise en compte de besoins spécifiques et immédiats, accompagnement scolaire, accès aux loisirs, aux jeux et au repos, ainsi que participation à des activités culturelles et sportives). Le système de protection mis en place en faveur des RMNA doit être soutenu par des professionnels formés en socio-pédagogie, aux droits de l’enfant, à l’interculturalité, enclins à travailler de manière interdisciplinaire et disposant des ressources suffisantes. La communication doit être assurée sans entrave, avec l’aide de traducteurs/traductrices en cas besoin. Les personnes encadrant les RMNA assument également un rôle fondamental en ce qui concerne l’accès aux soins médicaux, la prise en charge psychologique en cas de détection de traumatismes et la mise en place de perspectives d’avenir avec l’enfant ou le/la jeune (motivations, ressources et potentiel, formulation d’un but, etc.).

Il parait dans ce sens judicieux d’ajouter un alinéa à l’article 14 p-OA1 qui garantisse la présence d’un personnel encadrant formé à la prise en charge des enfants et des jeunes migrants, qui tienne compte de l’état psychologique des RMNA et facilite l’accès à une prise en charge médicale globale en cas de besoin.

4. Personne de confiance et représentant-e juridique
Au vu de la mise en place systématique d’un-e représentant-e juridique assumant également le rôle de personne de confiance, il parait essentiel, comme rappelé dans la jurisprudence, que cette dernière possède des qualifications socio-pédagogiques, ait des connaissances sur les droits de l’enfant et la protection transnationale de l’enfant. Un conseil juridique et légal de qualité ne peut être assuré qu’en cas de ressources suffisantes, ce qui n’a pas été démontré lors la phase de test à Zürich. La mise en place d’une tutelle ou curatelle additionnelle permettrait dès lors d’éviter qu’une surcharge de travail affaiblisse la défense des intérêts des RMNA (cf point 5).

En ce qui concerne le financement des tâches de la représentation juridique dans le rôle de personne de confiance, l’ADEM rejoint la prise position de l’OSAR intitulée Restructuration du domaine de l’asile – modification de l’OA 2, de l’OA 3 et de l’OERE du 30 novembre 2017, point 3.4, p. 6 et 7.

5. Représentation légale (complément à l’alinéa 2 de l’art. 7 p-OA1)
Tout-e RMNA cherchant à obtenir le statut de réfugié a droit à la même protection que tout-e enfant ou jeune définitivement ou temporairement privé-e de son milieu familial (art. 22 de la Convention relative aux droits de l’enfant). Il ressort de la phase de test à Zürich que la fonction de représentant-e juridique et légal ne peut pas être correctement assumée au vu des capacités limitées qui permettent difficilement de remplir les deux attributions de manière satisfaisante (représentant-e juridique et personne de confiance). Une représentation légale étendue pour tous les RMNA doit en conséquence être mise en place de manière additionnelle et ce dès le dépôt de la demande d’asile, à travers la mise en œuvre systématique d’une tutelle ou d’une curatelle au sens du Code civil, instaurée par les autorités de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA). La Suisse respecterait ainsi, à travers la mise en place de mesures de protection, la Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants. Le tuteur/la tutrice ou curateur/curatrice nommé-e dès le début de la procédure d’asile endosserait le rôle de personne de contact du RMNA et préparerait notamment celui-ci/celle-ci à l’audition.

Il parait dans ce sens judicieux de compléter l’alinéa 2 de l’article 7 p-OA1 en instaurant additionnellement à la représentation juridique une tutelle ou une curatelle au sens du Code civil.

6. Coordination des acteurs (art. 7 al. 2quater p-OA1)
Dans le cadre de l’attribution du RMNA au canton et afin d’éviter un changement d’environnement, le choix du canton devrait être celui qui abrite le centre fédéral. L’accompagnement du RMNA devrait être assuré par le tuteur/la tutrice ou curateur/curatrice désigné-e lors du dépôt de la demande d’asile (cf point 5). En cas d’impossibilité de le faire, il conviendrait de veiller à ce qu’aucune décision ne soit rendue tant qu’aucun-e autre tuteur/tutrice ou curateur/curatrice n’aura été nommé-e. Dans tous les cas, afin de garantir une assistance juridique discontinue jusqu’à l’entrée en force de la décision, un mécanisme de coordination doit être prévu entre le/la représentant-e juridique du centre fédéral et le-s représentant-e-s légaux.

Il parait dans ce sens judicieux de modifier l’alinéa 2quater de l’article 7, en supprimant la possibilité de faire recours à une personne de confiance pour pallier à l’absence de nomination d’un-e tuteur/tutrice ou d’un-e curateur/curatrice au moment de l’attribution cantonal. Une telle mesure de protection doit dans tous les cas être assurée.

7. Détermination de l’âge (modification de l’art. 7 al. 1 p-OA1)
Le processus de détermination de l’âge actuel s’appuie sur des méthodes peu précises (la marge d’erreur est en général de deux ans) et qui portent atteinte aux droits et à la dignité des enfant et des jeunes migrants. Les expertises médicales effectuées consistent généralement en une évaluation de l’âge osseux, d’un examen physique ou dentaire. La Société suisse de pédiatrie s’est positionnée contre la détermination de l’âge d’une personne par ces moyens qu’elle juge peu fiables et discutables d’un point de vue éthique. Malgré la prise en compte de ces examens comme indice faible dans la procédure de détermination de l’âge, ceux-ci s’avèrent  invasifs et peuvent avoir un impact important sur l’évaluation finale de l’âge du jeune. Dans son Observation générale n°6, le Comité des droits de l’enfant insiste sur l’importance de tenir compte de la maturité de l’enfant et de respecter tant son intégrité physique que sa dignité. La détermination de l’âge doit être le fruit d’un examen multidisciplinaire, établi en présence de la personne responsable du RMNA (représentant-e juridique et/ou tuteur/curateur), d’un-e traducteur/traductrice en cas de besoin et être centrée sur des composantes psychologiques. En cas de doute sur l’âge et jusqu’à preuve du contraire, ce dernier doit être déterminé en faveur du RMNA.

Dans le cas où la minorité n’est pas reconnue, la décision devrait indiquer la voie de recours possible avant qu’une décision matérielle ne soit prise.
Il parait dans ce sens judicieux de modifier le 1er alinéa à l’article 7 du p-OA1 afin d’empêcher tout recours aux examens médicaux pour déterminer l’âge du RMNA. En lieu et place et dans le but de respecter les exigences du Tribunal administratif fédéral, une appréciation globale tenant compte de différents facteurs doit être appliquée. Les déclarations et le comportement de la personne, ou encore une appréciation des documents déposés pourraient constituer différents éléments d’approche.

8. Scolarisation
Pour être à même de construire des perspectives d’avenir et des solutions durables, tout RMNA doit pouvoir bénéficier de son droit fondamental à l’éducation. Cela comprend entre autres l’apprentissage de la langue dès le premier jour, une évaluation du parcours scolaire et un plan de formation adapté à ses compétences. Sa scolarisation devrait dès lors être garantie dès le dépôt de la demande d’asile.

De manière générale, l’ADEM renvoie pour le surplus à la prise de position de l’OSAR intitulée Restructuration du domaine de l’asile – modification de l’ordonnance 1 sur l’asile du 30 novembre 2017, point 7, p. 18-20.