« Autorité parentale conjointe – et les droits de l’enfant ? »

15 décembre 2015

“La pratique croissante de la garde alternée, l’encouragement à la médiation et les aspects transnationaux de l’autorité parentale conjointe lors des déménagements à l’étranger, ont eu une place prépondérante. Le thème choisi semblait d’autant plus pertinent lorsque l’on sait qu’en Suisse, le divorce constitue la norme et que, chaque année, 12 à 15 000 enfants sont concernés par un divorce binational.”

Editorial de Marie-Thérèse Maruri, Stagiaire, Institut international des Droits de l’Enfant, 15.12.15

Pour l’anniversaire de la Convention Internationale relative aux Droits de l’Enfant, l’IDE, le SSI et la CLPPJ (1) ont consacré une journée de réflexion autour du sujet «l’autorité parentale conjointe – et les droits de l’enfant ?». Cet événement, rassemblant différents professionnels – psychologues, thérapeutes, juristes, médiateurs, politiciens, etc.- a permis, dans une approche multidisciplinaire, de tirer un premier bilan sur la mise en application de la loi du 1er juillet 2104 sur l’autorité parentale conjointe (ci-après APC) et de ses effets sur le bien-être des enfants.

La pratique croissante de la garde alternée, l’encouragement à la médiation et les aspects transnationaux de l’autorité parentale conjointe lors des déménagements à l’étranger, ont eu une place prépondérante. Le thème choisi semblait d’autant plus pertinent lorsque l’on sait qu’en Suisse, le divorce constitue la norme et
que, chaque année, 12 à 15 000 enfants sont concernés par un divorce binational (2).

D’un point de vue psycho-social, l’opinion  sur l’autorité parentale conjointe et la garde alternée reste nuancée. Toutefois, une coparentalité est jugée réussie si les responsabilités, les soins et l’éducation liés aux enfants sont répartis, au quotidien, de manière équitable. La médiation et/ou la thérapie familiale s’avèrent être bénéfiques pour mettre en place des lieux sécurisés où la famille dépose ses souffrances et ses craintes. Ces moments permettent, notamment, de privilégier une ambiance propice au dialogue et la collaboration, éléments clés pour des solutions durables.

Quant au choix de la mise en place d’une résidence alternée, bien que l’idéologie de la parité entre les parents soit déjà bien ancrée, l’opinion de l’enfant ne devrait pas être perdue de vue. Ce mode d’hébergement doit pouvoir se négocier en fonction du stade de développement cognitif et affectif auquel se situe l’enfant et de sa personnalité, mais également du caractère unique de chaque famille. Il est préférable que cette dernière, avec le soutien des professionnels, puisse trouver une planification claire et flexible qui correspondent à ses besoins, afin de servir les intérêts de tous.

D’un point de vue juridique nous assistons à un changement de paradigme, non sans conséquence, où l’on se demande à présent si le bien de l’enfant commande (exceptionnellement) l’attribution de l’AP à l’un des parents seul. Bien que cela soit de bon augure envers l’intérêt de l’enfant et l’égalité entre parents, il a été remarqué qu’elle laisse plusieurs flous juridiques tant dans son interprétation que dans les manières de son application (3). A plusieurs reprises, notamment pour les parents mariés, on constate que l’autorité compétente se contente de faire confiance aux dires des parents quant à leur aptitude d’exercer l’AP en commun. Quid de la compatibilité avec le bien de l’enfant ?

Une réorientation plus rapide -ou exhortation- à la médiation, pour les parents lors de potentielles procédures judiciaires a, néanmoins, rassemblé le consensus général des intervenants. De même, une formation plus renforcée sur ces nouveaux enjeux est demandée par les médiateurs.

Concernant le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant, rattachée à présent à l’AP, il est à noter que, lors d’un déménagement différents intérêts légitimes – des parents et de l’enfant – peuvent se heurter et, bien que l’accord ou le refus d’un déménagement du parent gardien dépende fortement du bien de l’enfant, la décision des autorités devrait vaciller entre une approche restrictive et libérale du déplacement (cf. Arrêt tribunal bernois (4)).

Quoi qu’il en soit, une attention particulière doit être accordée à l’adaptation du régime de l’AP (5) -soit les aspects pratiques- par les parents avant un départ. Il est primordial que ces derniers puissent se mettre d’accords, si possible avec anticipation, sur ces éléments importants. De plus, l’opinion de l’enfant sera un indicateur important pour l’autorité qui doit se déterminer. Pour le SSI, un accompagnement des familles fait défaut, il serait donc favorable que la loi envisage des évaluations périodiques après toute décision, notamment à des fins de prévention d’enlèvement ultérieur de la part d’un parent blessé.

Face à une mince jurisprudence, qui semble marcher à reculons, où les aspects financiers et la coordination de chacun sont peut relevés, la révision de la loi sur l’APC laisse certains perplexes. Dans l’attente, il semblerait judicieux, pour aider au mieux les familles, d’investir dans la prévention et la collaboration entre professionnels.

Photo : © patrick jourdheuille, Flickr/Creative Commons

(1) Institut International des Droits de l’Enfant, Fondation Suisse du Service Social International et la Conférence Latine des services de protection de Jeunesse.

(2) Données tirées de l’Office Fédérale de la Statistique.

(3) CC 298c et CC 298a I, CC 298a II, CC 301 al. 1bis

(4) 5A_ 985/2014 ; 5A_267/2015 /Nr. 14 Obergericht des Kantons Bern, Entscheid vom 26. Mai 2014 i.S. V. gegen M. – 2013-8365

(5) Article 301a al.5 Code Civil Suisse.

L’autorité parentale conjointe va devenir la règle

24 février 2014

L’autorité parentale conjointe (APC) va devenir la règle, indépendamment de l’état civil des parents. Les nouvelles dispositions du Code civil, adoptées par le Parlement en juin 2013, entreront en vigueur le 1er juillet 2014. Et les droits de l’enfant? La CFEJ note que l’APC pourrait mener à des processus administratifs plus compliqués. Si c’est le cas, les chances pour une augmentation de l’écoute des enfants ne seraient pas améliorées. De plus, il est à craindre que la règle de l’autorité parentale conjointe augmente le potentiel de conflit entre les parents.

Par la Plateforme d’information humanrights.ch, 14.01.2014

L’autorité parentale conjointe (APC) va devenir la règle, indépendamment de l’état civil des parents. Les nouvelles dispositions du Code civil, adoptées par le Parlement en juin 2013, entreront en vigueur le 1er juillet 2014. Les organisations paternelles espéraient une entrée en vigueur dès janvier 2014, afin de permettre à environ mille papas en plus de profiter de la nouvelle loi. Mais celle-ci n’aura pas lieu pour des raisons d’organisation.

Concernant les obligations d’entretien des parents, considérées comme étant le second volet de la révision de la responsabilité parentale, le Conseil fédéral (CF) entend également entamer une réforme. Il a ainsi transmis fin novembre 2013 son message au Parlement dans l’idée de renforcer le droit de l’enfant à son entretien.

Alors qu’en Suisse, en moyenne un couple sur deux divorce et un enfant sur cinq naît hors mariage, ces changements concerneront de nombreux parents et enfants. Ils rectifient avant tout une inégalité homme femme beaucoup décriée, mait tente également de mettre en avant les droits de l’enfant.

Amélioration pour les hommes
Les organisations paternelles ont été le moteur de la campagne pour l’APC. Le droit en vigueur jusque-là ignorait le principe d’égalité entre hommes et femmes. Une autorité parentale conjointe n’était possible que si les parents non mariés ou divorcés déposaient une demande commune au juge et pouvaient s’accorder sur les modalités de prise en charge et de répartitions des frais d’entretien de l’enfant. Dans le cas des parents non-mariés, l’autorité parentale appartenait à la mère et celle-ci devait donner son accord pour que le père puisse la partager. À partir de juillet 2014, les deux parents obtiendront par défaut tous les deux la garde de leur enfant en cas de divorce ou de séparation. Pour les couples non-mariés, le père aura désormais les mêmes droits que la mère sur leur enfant, notamment dans le choix du prénom, de la religion, du lieu de vie et pour le représenter dans ses rapports aux autorités. L’autorité ne sera retirée à l’un des parents que si le bien-être de l’enfant l’exige. Cette décision reviendra au tribunal en cas de divorce et à l’autorité de protection de l’enfant pour les enfants nés hors mariage.

Du point de vue des organisations des droits de l’enfant, le droit de garde concerne surtout les parents. D’autres modifications du Code civil sont d’après elles plus urgentes du point de vue de l’enfant, notamment la question des conséquences financières du divorce pour les mineurs. Un point qui sera finalement amélioré avec le projet de révision en matière de contributions d’entretien que le Conseil fédéral a transmis au Parlement.

La proposition du Conseil fédéral
Pour le CF , «il ne suffit pas, pour garantir un développement harmonieux de l’enfant, que celui-ci jouisse de bonnes relations avec ses deux parents: il faut aussi qu’il bénéficie de stabilité, d’une bonne prise en charge et d’une sécurité financière. C’est ce que vise la nouvelle réglementation du droit de l’enfant à son entretien». Il propose donc d’inscrire dans le Code civil le principe de la priorité de l’entretien des enfants mineurs par rapport aux autres obligations d’entretien prévues par le droit de la famille. Le projet accorde à l’enfant un droit à une contribution d’entretien qui lui permettra d’être pris en charge de manière optimale (parents ou crèches) et vise à harmoniser l’aide au recouvrement.

Compromis en cas de déménagement et rétroactivité limitée
Lors des débats au Parlement sur l’APC, la question du lieu de domicile avait notamment été très débattue. Vue comme Zügelartikel ou «article-laisse», l’article 301a du Code civil, qui demandait l’accord de l’ancien conjoint pour le déménagement d’un parent, était considéré comme une atteinte à la liberté d’établissement. La conseillère fédérale Simonetta Sommaruga avait défendu cet article en soutenant que les libertés fondamentales aussi pouvaient être réduites si un intérêt public et une base légale existaient pour la protection des droits fondamentaux d’un tiers. Il s’agissait ici de protéger le droit de l’enfant à des relations régulières et à un contact direct avec ces deux parents (AB 2012 N 1654). Finalement, c’est la voie intermédiaire qui a été adoptée. En cas de déménagement d’un des deux parents, l’accord de l’autre n’est exigible que si le nouveau lieu de vie du parent qui déménage se trouve à l’étranger ou si le déménagement entraîne des changements importants.

Il a également été décidé que l’APC aurait un effet rétroactif, mais de façon limitée. Les parents ne pourront renégocier le droit de garde de leur enfant que si leur séparation remonte au plus à 5 années avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.

A l’écoute de l’enfant
Le Réseau pour les droits de l’enfant plaide depuis longtemps pour que les besoins de l’enfant soient au centre des procédures de divorce. Il demande que la position de l’enfant dans les procédures de divorce soit renforcée et que leurs intérêts ne soient plus traités comme une conséquence secondaire du divorce, comme c’est le cas aujourd’hui. L’enfant devrait être considéré comme une partie, pouvant exercer ses droits de manière effective et efficace dans la procédure.

La Commission fédérale pour l’enfance et la jeunesse aussi, rapporte dans son communiqué de presse du 18 novembre 2011 que «le droit des enfants d’être écouté dans les procédures de divorces devrait être amélioré dans la révision relative à l’autorité parentale conjointe». La CFEJ note aussi que l’autorité parentale conjointe pourrait mener à des processus administratifs plus compliqués. Si c’est le cas, les chances pour une augmentation de l’écoute des enfants ne seraient pas améliorées. De plus, il est à craindre que la règle de l’autorité parentale conjointe augmente le potentiel de conflit entre les parents.

Qui dit autorité parentale partagée, dit garde alternée ?

4 octobre 2011

Les experts sont unanimes en affirmant que la garde alternée doit être mise en place dans des conditions spécifiques qui sont surtout déterminées par l’âge de l’enfant et par la volonté des deux parents de tenir les enfants en dehors du conflit qui les habite en tant que partenaires et de garder une coopération dans la parentalité.

Le 28 janvier 2009, le Conseil fédéral a mis en consultation une modification du code civil (CC)  : l’autorité parentale conjointe pour les couples divorcés ou pas mariés devrait devenir la règle. Pour l’instant, cette pratique est soumise à la demande conjointe des deux parents. Le débat sur l’introduction de cette norme dure maintenant depuis plus de deux ans.

Avec cette modification de loi, la Suisse entame un processus déjà en cours dans d’autres pays occidentaux. La doctrine qui soutient cette transition défend l’importance de la relation de l’enfant avec ses deux parents qui est jugée primordiale pour un développement harmonieux de l’enfant.
« Pour les enfants, le contact signifie la continuité d’une relation affectueuse, un moyen de partager des connaissances et de l’information, des modèles appropriés de comportement, la stabilité, une expérience enrichie de la vie familiale, la protection et une estime de soi rehaussée ainsi que des occasions de redresser des relations problématiques et de vérifier leur perception de la réalité (Hewitt, 1996; Sturge et Glaser, 2000). » (1)

L’étape suivante de cette évolution est-elle la garde alternée ? En Suisse, cette pratique n’est pas encore la norme que ce soit dans les tribunaux ou dans la société (art 133 al.3 CC). En France, par contre, elle est celle préconisée par les tribunaux et au Canada elle est très répandue dans la société depuis quelques décennies déjà.

Les recherches scientifiques sur le sujet indiquent que cette forme de garde favorise effectivement le maintien à moyen terme des relations entre les enfants et les deux parents. Cependant, des bémols existent (2).
Les experts sont unanimes en affirmant que la garde alternée doit être mise en place dans des conditions spécifiques qui sont surtout déterminées par l’âge de l’enfant et par la volonté des deux parents de tenir les enfants en dehors du conflit qui les habite en tant que partenaires et de garder une coopération dans la parentalité.

D’une part, l’âge de l’enfant est déterminant car « le nourrisson, puis le tout petit enfant ont besoin de constituer un lien fort avec une « figure d’attachement ». Il s’agit d’au moins un adulte, qu’ils « reconnaissent » pour exercer à leur égard une fonction de maternage intense. » (3)
Berger énumère les conséquences néfastes sur la psyché et le développement des enfants constatés, dans sa pratique de psychiatre, par le manque d’une présence constante de cette figure d’attachement : sentiment d’insécurité, sentiment dépressif, troubles du sommeil, agressivité, perte de confiance dans les adultes, …

« Au fur et à mesure que le temps passe, l’enfant acquiert une grande confiance en soi, dans sa valeur d’être aimable, une confiance diffuse dans le monde et, paradoxalement, il peut supporter davantage de discontinuité dans la présence de ceux qui l’investissent et s’occupent de lui, notamment dans celle de sa figure d’attachement.» (4)
Dès l’âge de la scolarisation (environ 6 ans), l’enfant peut ainsi vivre mieux ce type de détachement. A ce moment, il a aussi le droit d’exprimer son opinion sur la mise en place d’une garde partagée. L’importance de sa participation à cette décision est déterminante que ce soit pour son développement, ou pour le bon fonctionnement de la vie quotidienne.

D’autre part, s’il existe une grande rivalité entre les deux parents, la garde alternée devient souvent le champ de bataille qui pérennise le conflit du couple. L’enfant se trouve bien malgré lui en otage entre les deux parents, en essayant de défendre l’un et l’autre continuellement.

Par ailleurs, cette pratique, même si connue depuis quelques temps, n’a pas la longévité nécessaire pour en mesurer les conséquences sur le développement de l’enfant à long terme, sur l’adulte qu’il deviendra. La prudence devrait donc être la règle (5).

En conclusion, les solutions d’hébergement de l’enfant de parents séparés sont multiples et ne doivent pas être immobilisées dans l’une ou l’autre doctrine. Chaque situation est unique. Elle doit être évaluée séparément et faire l’objet d’évaluations périodiques afin d’ajuster la solution retenue dans un premier temps aux changements qui surgissent dans la vie de la famille.
«Le droit doit-il se limiter à une seule parentalité ? Non, au contraire : le droit doit refléter la complexité et la diversité sociales. Il s’agit d’ancrer juridiquement des systèmes de relations familiales flexibles et ouverts. Après tout, l’enfant a autant besoin d’une certitude génétique que d’un sentiment de sécurité d’ordre social»(6).

Clara Balestra, 4.10.2011

Notes

(1) Rhonda Freeman et Gary Freeman (2004), ‘Gérer les difficultés de contact : une approche axée sur l’enfant’, in Journal du droit des jeunes, p. 237, sur http://www.observatoirecitoyen.be/article.php3?id_article=90
(2) Nadia Kesteman (2007), ‘La résidence alternée : bref état des lieux des connaissances socio juridiques’, in Recherches et Prévisions,  n° 89, septembre 2007, p. 83.
(3) Jean-Yves Hayez (2008), ‘Hébergement alterné : seul garant du bien de l’enfant ?’, in Revue de Santé mentale au Québec, XXXIII-6,209-215.
(4) Jean-Yves Hayez (2008), ‘Hébergement alterné : seul garant du bien de l’enfant ?’, in Revue de Santé mentale au Québec, XXXIII-6,209-215.
(5) Gravel Alain (2004), ‘Nomades malgré eux’,  in Enjeux, Radio-Canada, (consulté le 27.09.11) sur http://www.radio-canada.ca/actualite/v2/enjeux/niveau2_5658.shtml.
(6) Andrea Büchler (2008), L’amour est l’instant, le mariage est l’ordre, Fond national Suisse, Horizons, juin 2008, p. 28-30 (consulté le 27.09.11) sur http://www.nfp52.ch/f_dieprojekte.cfm?0=0&kati=0&Projects.Command=details&get=33