L’Observation générale no 14 du Comité des droits de l’enfant : Quelques implications importantes pour la Suisse

24 septembre 2013

L’Observation générale no 14 éclaircit un point fondamental: chaque enfant a droit à ce que son intérêt supérieur soit évalué et mis en balance avec d’autres intérêts éventuels dès qu’une décision doit être prise à son endroit ; cela crée des obligations pour les États de prendre toutes les mesures de protection, de respect et de mise en application de ce droit. La Suisse doit se poser la question de savoir quelles implications ce texte a sur sa législation et sur ses pratiques, au niveau fédéral, cantonal et communal et prendre les dispositions concrètes qui s’imposent.

Par le Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH), le 18.09.13

L’Observation générale no 14, une OG attendue
Il ne fait aucun doute que l’Observation générale no 14 que le Comité des droits de l’enfant a adoptée en février 2013 était attendue depuis très longtemps par la communauté internationale, par les ONG et par tous ceux qui travaillent dans le domaine des droits de l’enfant. Parce qu’elle traite de la question de l’intérêt supérieur de l’enfant, concept qui a fait l’objet de critiques, comme d’éloges et qui a été utilisé depuis la promulgation de la Convention de diverses manières, pour justifier des positions parfois diamétralement opposées.

L’attente était également liée au fait que l’art. 3 par. 1 est considéré comme l’un des principes généraux de la Convention et qu’il est lié de manière très étroite à l’art. 12 (le droit de l’enfant d’être entendu dans toutes les décisions qui le concernent) que le Comité a commenté en 2009 dans son Observation générale no 12, qui est devenue très familière de tous les professionnels.

La question à venir sera celle de la réception par les groupes intéressés d’un texte qui indique ce qu’est l’intérêt supérieur de l’enfant, ses composantes, ses éléments et qui donne des instructions sur son usage, mais qui ne répond pas à la question concrète et factuelle de savoir, dans chacune des situations individuelles ou collectives, quel est l’intérêt supérieur de l’enfant. Seul un examen individualisé de chaque situation permet de résoudre cette équation à plusieurs inconnues.

L’Observation générale no 14 : plus-values
Pour résumer en quelques mots les plus-values de cette OG, il faut d’abord mentionner qu’elle considère l’intérêt supérieur de l’enfant d’un point de vue fondamentalement différent de celui des textes antérieurs, rédigés par les nombreux experts ayant écrit sur ce thème.

a) L’intérêt supérieur vu comme un droit
En effet, le Comité considère avant tout l’intérêt supérieur de l’enfant comme un droit : celui qu’a chaque enfant de voir son intérêt être évalué dès qu’une décision doit être prise à son égard. Cette évaluation n’est pas un simple exercice de style, mais doit être effectuée de manière sérieuse, si nécessaire par une équipe interdisciplinaire qui va examiner tous les éléments circonstanciels de la situation de l’enfant, qui va peser les différents intérêts en présence et qui va, au final, déterminer l’intérêt de l’enfant dans une telle situation. C’est donc l’affirmation que l’enfant est au centre de nos préoccupations.

Cette position se différencie des précédentes compréhensions de l’intérêt supérieur de l’enfant (et aussi des Observations générales antérieures du Comité) où l’art. 3 était considéré dans son ensemble (avec les par. 2 et 3) et regardé comme un concept général, comme un principe de la CDE, comme une sorte d’instrument magique au service de la protection, voire une règle abstraite d’interprétation de la Convention.

En isolant le par. 1 de l’art 3 CDE et en analysant son contenu sous l’approche de l’enfant sujet de droit, il devient évident que chaque enfant est bel et bien titulaire d’un droit au titre de ce paragraphe: celui de voir sa situation être prise au sérieux, dès qu’une décision doit être prise qui le concerne, et ceci non pas seulement comme un prétexte, mais pour trouver la meilleure solution pour l’enfant.

De plus, le Comité ajoute que cet examen constitue une étape de procédure dans chaque décision, ce qui signifie que chaque décideur doit respecter cette étape et que les législateurs doivent l’inclure dans les codes de procédure.

Enfin, le Comité explique au par. 6 de l’OG no 14 (concept à 3 dimensions) que dès qu’un débat, une discussion, une interprétation d’un article, d’un concept ou de la portée d’un acte lié à la Convention a lieu, on doit toujours, au final, poser la question de savoir où se trouve l’intérêt de l’enfant (individu) ou du groupe d’enfants (collectif) dont on parle. Dès lors, au-delà du droit subjectif reconnu à l’enfant et de l’étape de procédure imposée au décideur, le concept de l’intérêt supérieur sert à interpréter tout le contenu de la CDE (cf. par. 4).

b) Évaluer l’impact des politiques
Deuxième apport de cette OG: le Comité a multiplié les indications sur l’importance pour les décideurs politiques de se poser la question de l’intérêt supérieur de l’enfant. Si la question est évidente pour toutes les décisions judiciaires, moins évidente, mais néanmoins obligatoire pour les décisions des instances administratives, la question des organes législatifs est souvent considérée comme un vœu pieux. Le Comité insiste sur l’obligation des États de mettre en place une évaluation et une détermination de ses décisions sous l’angle de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Cela est particulièrement explicite au par. 31 de l’OG 14, où le Comité, faisant la différence entre la situation individuelle de l’enfant et la situation des enfants comme groupe collectif, rappelle que les États doivent se poser la question de l’intérêt du groupe des enfants, non seulement dans l’adoption ou la révision de la législation, mais aussi dans toutes les mesures qui touchent aux budgets, à la préparation de projets, à la mise en place de programmes, etc.

Au par. 35 de l’OG 14, le Comité introduit la notion de CRIA (Child Rights Impact Assessment) qui exige que les gouvernements entretiennent un processus permanent pour évaluer l’impact de leurs politiques sur le groupe des enfants. Cette question est développée au par. 99 de l’OG 14 et constitue une des garanties procédurales à respecter par un État lorsqu’il entend permettre aux enfants de voir leur intérêt supérieur être pris en compte.

c) Des éléments concrets
Après une partie dédiée à l’analyse du concept d’intérêt supérieur de l’enfant, l’OG 14 dépasse le rôle descriptif pour offrir aux Etats (et donc aux professionnels) quelques indications concrètes sur la manière de mettre en œuvre le droit de l’enfant au regard de l’art. 3 par. 1. C’est la partie V de l’OG, qui demande aux Etats de:

- Faire la distinction entre l’évaluation et la détermination de l’intérêt supérieur et mettre en place un certain nombre d’éléments dont il faut tenir compte lors de l’évaluation de l’intérêt supérieur de l’enfant (par. 48 à 79). Parmi ces éléments, on peut citer: l’opinion de l’enfant, son identité, la préservation du milieu familial et le maintien des relations, la vulnérabilité particulière de l’enfant, la protection et la sécurité de l’enfant…
- Mettre en balance des éléments considérés dans l’évaluation de l’intérêt supérieur (par. 80 à 84). En effet, tous les éléments ne présentent pas un intérêt dans chaque cas et les divers éléments peuvent être appréciés différemment dans différents cas; c’est donc ici que se situe l’appréciation complexe du décideur.
- Offrir des garanties procédurales minimales pour l’application du droit de l’enfant à voir son intérêt supérieur être pris en compte comme une considération particulière et faciliter ainsi la prise de décision (par. 85 à 99). Parmi les garanties mentionnées par le OG 14, on trouve: respecter le doit de l’enfant d’être entendu, établir les faits de manière objective, tenir compte de la perception du temps différente chez les enfants, leur assurer une représentation juridique, disposer de professionnels formés, motiver les décisions…

d) Une application directe
Dès lors que l’art. 3 par. 1 est considéré comme un droit subjectif de l’enfant, il crée une obligation explicite pour les États. Le Comité des droits de l’enfant indique sans ambages : “Le paragraphe 1 de l’article 3 crée une obligation intrinsèque pour les États, est directement applicable (auto-exécutoire) et peut être invoqué devant un tribunal “(par. 6 a) OG 14).

L’Observation générale no 14 : quelques implications pour la Suisse
Si l’on reprend les 4 points rapportés ci-dessus, on peut en déduire quelques implications importantes pour notre pays.

a) Le fait de considérer l’intérêt supérieur comme un droit subjectif de chaque enfant constitue un changement de paradigme, puisque jusqu’à maintenant on considérait surtout cette notion comme un concept vague et flou, au plus comme un principe d’interprétation. Dès lors, cela devrait imposer aux autorités de reconnaître ce droit dans toutes les procédures, de permettre aux enfants de l’invoquer, de se faire représenter, d’exiger une motivation des décisions au titre de l’art. 3 par. 1, comme de pouvoir recourir.

Cela signifie pour les autorités l’obligation de mettre en place la phase d’évaluation de l’intérêt supérieur de l’enfant et celle de sa détermination. Pour les professionnels, cela signifie un besoin de formation spécifique, sans compter sur la mise à disposition d’équipes interdisciplinaires, pour intervenir dans les décisions les plus sensibles.

b) La question des organes législatifs n’est pas sans implication pour notre pays. En effet, l’obligation imposée pas l’art. 3 par. 1 est bel et bien d’envisager chaque acte législatif du point de vue de l’intérêt du groupe des enfants suisses, ou vaudois, ou de Sempach… Actuellement, la procédure législative suisse (Loi sur le Parlement 2002) ne prévoit pas une analyse systématique des lois, du point de vue de leur compatibilité avec l’intérêt supérieur de l’enfant;

De plus, la référence au processus du Child Rights Impact Assessment (CRIA) signifie que nos gouvernements (fédéral, cantonaux, communaux) devraient examiner tout acte gouvernemental (pas seulement les lois) par rapport à l’impact positif ou négatif des décisions sur les enfants (et sur leur développement) qui sont sous leur juridiction. Un état des lieux d’éventuelles initiatives dans ce domaine n’existe pas.

c) Les éléments et les règles à respecter pour appliquer le droit de l’enfant à voir son intérêt supérieur être pris en compte sérieusement sont une source précieuse pour toute personne ou entité active dans les domaines (très nombreux) où des enfants sont présents. Il s’agira donc d’adapter, voire d’établir, les procédures en place pour évaluer les situations individuelles ou collectives et inspirer les décideurs. On peut estimer que les procédures civiles (droit de la famille, droit de protection) et pénales (PPMin) prennent déjà en compte l’exigence de l’étape d’évaluation de la situation des enfants et de la mise en balance des intérêts; par contre dans les décisions administratives, il y a certainement une grande marge de progression.

d) L’application directe prônée par le Comité pose évidemment la question déjà souvent posée de la jurisprudence attendue du TF reconnaissant que l’art. 3 par. 1, (comme l’art. 12 de la CDE) est suffisamment explicite pour pouvoir être appliqué directement en droit suisse.

Conclusion
L’Observation générale no 14 éclaircit un point fondamental: chaque enfant a droit à ce que son intérêt supérieur soit évalué et mis en balance avec d’autres intérêts éventuels dès qu’une décision doit être prise à son endroit ; cela crée des obligations pour les États de prendre toutes les mesures de protection, de respect et de mise en application de ce droit. La Suisse doit se poser la question de savoir quelles implications ce texte a sur sa législation et sur ses pratiques, au niveau fédéral, cantonal et communal et prendre les dispositions concrètes qui s’imposent.

Enlèvements parentaux et intérêt supérieur de l’enfant, une question d’interprétation ?

10 septembre 2012

Enlèvements parentaux : des parents désespérés par le manque d’issues légales, peuvent être amenés à mettre en péril la sécurité de l’enfant en l’enlevant ou pire en demandant de l’aide à des organisations illicites. La balance entre le risque d’enlèvement et les dommages potentiels que l’enfant encourt lorsqu’il ne peut pas maintenir des relations suivies avec l’un des deux parents, serait évaluée différemment de pays à pays et de tribunal à tribunal.

Le 12 juillet 2012, Olivier Karrer a été arrêté à Strasbourg sur la base deux mandats d’arrêts délivrés respectivement par l’Italie et l’Allemagne. Il a été appréhendé avec deux complices présumés avec qui il aurait supervisé et exécuté une dizaine d’enlèvements d’enfants. La France a accepté son extradition vers l’Italie et l’Allemagne 7 jours plus tard.

Il faut insister sur le fait que « lors de l’enlèvement d’un enfant, l’enfant sert d’objet ainsi que d’arme dans la lutte entre les parents. Cette agression psychologique brutale détruit la confiance de l’enfant dans le monde qui l’entoure. (…) L’inquiétude autour de ces enfants a engendré des expressions telles que “l’Aliénation Parentale”, qui évoquent les effets potentiellement négatifs sur les enfants victimes. Quelque soit la terminologie, l’avis général est que les enfants font les frais de tels enlèvements comme victimes. »

Ainsi, les actes dont M. Karrer et ses complices présumés sont accusés, sont inacceptables.

Ce français n’a vu son fils, alors âgé de 4 ans, que quelques rares fois depuis 1999, date à laquelle il s’est séparé de sa femme allemande. Il accuse le système allemand de favoriser les parents germains de couples binationaux qui se séparent sur son territoire.

A l’instar de M. Karrer, plusieurs couples binationaux semblent être concernés par cette problématique. « Depuis 2006, le Parlement européen a été saisi de plus de 120 pétitions dénonçant les procédures allemandes en matière de divorce et de garde d’enfants, notamment lorsqu’elles impliquent un parent étranger (…). Les pétitionnaires dénoncent le fait qu’en cas de divorce d’avec un conjoint allemand, le droit de garde soit presque systématiquement donné à ce dernier et que, sous le motif d’une crainte d’enlèvement, les autorités allemandes restreignent voire interdisent l’accès du parent étranger à ses enfants. »

Selon « Jean-Patrick Revel, un avocat français spécialiste en droit de la famille exerçant à Berlin, (…) pour un tribunal allemand, il faut laisser l’enfant là où il a été socialisé. (…) Et il est impossible de lui faire quitter l’Allemagne, même pour des vacances, si le tribunal estime qu’il y a risque d’enlèvement.» La justice française, au contraire, pense que « l’enfant a droit à ses deux parents. En cas de conflit, on s’arrange pour ne jamais rompre le lien avec l’un des parents et, dans le pire des cas, on organise des visites sous surveillance. »

Au niveau international, la Convention des Nations Unis relative aux droits de l’enfant (CDE) demande aux Etats Parties, dans ce cas aux autorités judiciaires, de respecter « le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant » (art. 9. al.3). Autant l’Allemagne (1) que la France, s’accordent à dire que le maintien d’une relation suivie avec les deux parents est dans l’intérêt de l’enfant. Elles s’entendent aussi sur l’effet néfaste d’un enlèvement parental sur le bien-être de l’enfant et son développement. Cependant, la balance entre le risque d’enlèvement et les dommages potentiels que l’enfant encourt lorsqu’il ne peut pas maintenir des relations suivies avec l’un des deux parents, serait évaluée différemment de pays à pays et de tribunal à tribunal (2).

Selon les sources consultées, il y aurait ainsi une différence dans l’interprétation de l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 3 CDE), entre la justice allemande et française, lors de la séparation de couples binationaux. Cette différence n’est pas unique. Le sens donné au bien-être de l’enfant diffère selon les domaines, les pays, les époques et les cultures. Pour palier à ce problème, la CDE ne donne à aucun de ses articles la priorité. Ainsi faisant, elle pose le cadre dans lequel ce principe doit être jugé. L’intérêt supérieur doit ainsi tenir compte de tous les droits de la CDE – ex. les art. 9 (Séparation d’avec les parents), 10 (Réunification de la famille), 5 (évolution de ses capacités), 11 (déplacement et non-retours illicites), 18 (Responsabilité des parents), 19 (Protection contre les mauvais traitements), etc.

Il ne nous appartient pas de décider qui a raison dans ce cas précis. Une mise en garde est cependant nécessaire, car l’interruption des liens parentaux, outre les conséquences négatives directes sur l’enfant et son développement, peut amener des parents désespérés par le manque d’issues légales, à mettre en péril la sécurité de l’enfant en l’enlevant ou pire en demandant de l’aide à des organisations illicites.

Clara Balestra, 04.09.12

Pour information :
En Suisse, (actuellement l’autorité parentale n’est toujours pas conjointe), comme l’autorité parentale, dans un divorce, est attribuée à un seul parent (sauf si les 2 parents demandent l’autorité parentale conjointe), ce dernier peut habiter où il veut et donc prendre son enfant, même si cela présente un risque pour son bien-être. Le fait qu’il s’agisse d’un couple binational importe peu. En effet, pour attribuer l’autorité parentale, le Tribunal Fédéral n’a jamais mis en garde les juges sur la sécurité d’un enfant face à un possible enlèvement. En pratique, il semble évident que le juge tient compte de cet élément et, dans l’intérêt de l’enfant, s’il considère y avoir un risque que l’enfant soit enlevé par son père, par exemple, il attribuera l’autorité parentale à l’épouse et, comme pour la justice française, organisera des visites surveillées. (M. Christophe JORIS, Juge de district, Tribunal de Martigny et St-Maurice)

(1) « En Allemagne depuis 1998, l’autorité parentale conjointe et la garde partagée sont la règle, mais les parents peuvent demander que l’autorité parentale et la garde soient attribués à l’un d’eux. Les tribunaux allemands compétents peuvent donc mettre fin sur demande à l’exercice de l’autorité parentale conjointe dans deux cas de figure : en cas de désaccord des parents, ou si l’intérêt de l’enfant le justifie. »
Jacques Varone 2006, Quel type de garde et de relations personnelles pour les très jeunes enfants ?, Travail de Diplôme en Protection de l’enfant, p. 26.

(2) « Suite aux réformes depuis 1998, la justice allemande a des lois très progressistes, il y a le principe du modèle de consensus parental obligeant toutes les professions de coopérer dans le sens de l’apaisement et de la résolution du conflit parental pour sauvegarder les relations de l’enfant avec les deux parents. Ce changement de paradigme n’a malheureusement pas encore fait son entrée dans toutes les têtes.
La notion du « Kindeswohl »  en Allemagne est la même que le bien-être de l’enfant en France. Néanmoins, l’administration allemande dans certains lieux est toujours attachée aux idées du passé : (…) Aujourd’hui, les juges sont obligés de contrôler le résultat de leur décision six mois après. » Entretien avec Ursula Kodjoe, psychothérapeute allemande.

L’intérêt supérieur de l’enfant dans l’adoption internationale

18 avril 2011

“L’adoption internationale est un des « faits sociologiques du XXe siècle » (…) Il serait pertinent (…) de replacer l’enfant au centre du débat de l’adoption. La solution parfaite n’existe pas. Ce qui est certain, par contre, c’est que chacun des acteurs devrait davantage prendre en considération l’opinion de l’enfant (art. 12 CDE), en favorisant sa participation au sein du processus adoptif, comme l’a souhaité la CDE en instaurant un nouveau contrat social entre l’adulte et l’enfant.”

Editorial de Mme Sandrine Rudaz, diplômée du Master interdisciplinaire des Droits de l’enfant de l’Institut Universitaire Kurt Bösch

L’adoption internationale, un des « faits sociologiques du XXe siècle » (Ancel, 1961, p. 563), est une mesure de protection sociale et légale d’une catégorie particulière d’enfants, à savoir les enfants “sans parents”. Elle a prit son essor après la Deuxième Guerre mondiale essentiellement motivée par un sentiment humanitaire qui cèdera progressivement le pas au désir de parentalité dans les pays industrialisés. Ce rôle sociétal endossé par l’adoption internationale se heurtera à une demande d’enfants toujours plus croissante. Pour y répondre, aux adoptions régulières et légales vinrent se greffer des pratiques illicites et des trafics internationaux d’enfants. Ce constat n’a nullement pour but de participer aux débats idéologiques en vue de déterminer si l’adoption est une bonne ou mauvaise alternative, mais s’inscrit plutôt dans une réflexion pour déterminer si l’adoption internationale contribue réellement à l’intérêt supérieur de l’enfant ou s’il existe d’autres intérêts à favoriser cette pratique.

Depuis plusieurs années, il existe une « prévalence alarmante » tant dans les pays d’origine des enfants que dans les pays d’accueil, « de pratiques illégales ou coercitives en matière d’adoption, qui se ramènent à des ventes d’enfants » (Petit, 2003, p. 2). Face à cette réalité, les représentations sociales de l’adoption internationale oscillent principalement entre deux conceptions extrêmes, chacune possédant différents courants, façonnées par des postulats antagonistes. Les pro-adoptions, qui perçoivent l’adoption internationale comme un acte humanitaire qui sauve les enfants de la misère, et les anti-adoptions, pour qui, l’adoption internationale répond à un humanitarisme idéologique.

Derrière les prises de position de chacune de ces écoles de pensée se cachent une perception et une interprétation divergentes de l’intérêt supérieur de l’enfant. Rappelons que ce dernier représente un des quatre principes généraux de la Convention relative aux droits de l’enfant de 1989 (CDE) et doit être « une considération primordiale » dans toutes les décisions qui concernent les enfants. Il devient même « LA considération primordiale » dans toute adoption (art. 21 CDE). Or, d’une part, les logiques qui animent les différents acteurs de l’adoption internationale, dont les principaux sont les parents biologiques et les futurs parents adoptifs, ainsi que les Etats d’origine comme ceux d’accueil, semblent reléguer l’intérêt supérieur de l’enfant au second plan, chacun assimilant son propre intérêt avec celui de l’enfant. D’autre part, les comportements adoptés par certains acteurs favorisent paradoxalement le développement de pratiques illégales, combien même leurs fins peuvent être perçues comme louables. L’intérêt supérieur de l’enfant deviendrait ainsi une sorte de super-droit, un blanc-seing qui permettrait de bafouer d’autres droits « pour le bien de l’enfant » (Cantwell, 2010, p. 4), mais sans pour autant que ce concept soit réellement interrogé.

Il serait pertinent de définir dès lors ce qui constitue l’intérêt supérieur de l’enfant et, in fine, de replacer l’enfant au centre du débat. La solution parfaite n’existe pas. Ce qui est certain, par contre, c’est que chacun des acteurs devrait davantage prendre en considération l’opinion de l’enfant (art. 12 CDE), en favorisant sa participation au sein du processus adoptif, comme l’a souhaité la CDE en instaurant un nouveau contrat social entre l’adulte et l’enfant. Le nouveau statut conféré à l’enfant l’élève au niveau de détenteurs de droits personnels. L’enfant n’est pas la propriété de l’adulte. Il est un acteur à part entière et doit pouvoir exprimer ses droits. Par conséquent, il est indispensable d’encourager et de renforcer l’empowerment [1] de cette catégorie particulière d’enfants, afin de renverser les relations actuelles de dépendance. Comme l’a affirmé Rousseau (1762), « l’enfance a des manières de voir, de penser, de sentir qui lui sont propres ; rien n’est moins sensé que d’y vouloir substituer les nôtres » (p. 92), et ceci vaut d’autant plus pour des enfants appartenant à des groupes vulnérables ou marginalisés. En prenant conscience de cette réalité, certaines pratiques illégales pourraient être en partie jugulées…

Le Mémoire est disponible sur le catalogue RERO

Bibliographie
Ancel, M. (1961). Introduction. Revue internationale de droit comparé, 13(3), 563-567.
Cantwell, N. (2010, 20 novembre). La genèse de l’intérêt supérieur de l’enfant dans la Convention relative aux droits de l’enfant. Texte présenté lors de la journée d’études sur L’intérêt supérieur de l’enfant en question, Paris.
Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 20 novembre 1989. UN Doc. A/RES/44/25.
Eisen, A. (1994). Survey of neighborhood-based, comprehensive community empowerment initiatives. Health Education Quaterly, 21(2), 235-252.
Petit, J. M. (2003). Rapport sur la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, conformément à la résolution 2002/92 de la Commission des Droits de l’Homme. UN doc. E/CN.4/2003/796.
Rousseau, J. J. (1762). Emile ou De l’éducation (Ed. 2008). Paris : Larousse.


[1] Eisen (1994) définit l’empowerment comme la façon par laquelle l’individu accroît ses habiletés favorisant l’estime de soi, la confiance en soi, l’initiative et le contrôle.

Enfin une amélioration pour les enfants enlevés ?

31 août 2010

“Petit bilan intermédiaire de la mise en oeuvre de la Loi fédérale sur les enlèvements d’enfants (LF-EEA) : (…) La loi elle-même, ses dispositions et son architecture, constitue un outil formidable pour traiter des situations d’enlèvements d’enfant dans le meilleur respect de l’intérêt de l’enfant. De sérieuses inquiétudes persistent cependant quant au niveau de son application, et ici, le bilan est forcément plus nuancé. (…) Après cette première année, nous pouvons dire que la LF-EEA va dans la bonne direction, mais que beaucoup reste à faire si nous voulons que tous les enfants enlevés puissent en bénéficier pleinement à l’avenir.”

Editorial de M. Stephan Auerbach, Responsable du Secteur socio-juridique, Fondation suisse du Service Social International (SSI)

Voici un peu plus d’une année qu’est entrée en vigueur la Loi fédérale sur les enlèvements d’enfants et la protection internationale des enfants et adultes (LF-EEA) (1).  Il est donc nécessaire de dresser un premier bilan intermédiaire et se poser la question si une amélioration pour les enfants enlevés par l’un de ses parents peut être constatée. Une telle amélioration et meilleure prise en compte de l’intérêt de l’enfant était l’objectif principal de la nouvelle loi, puisque dans le passé l’application par les autorités suisses de la Convention de La Haye de 1980 sur les enlèvements internationaux d’enfants donnait régulièrement lieu à des situations absurdes, voir des véritables drames humains, au centre desquels se trouvaient des enfants, malgré eux (2).

Souvenons-nous d’abord que la nouvelle Loi s’applique uniquement aux situations d’enfants enlevés vers la Suisse depuis l’un des 82 Etats ayant ratifié la Convention de La Haye. Dans le Message du Conseil Fédéral, une possibilité a été soulevée ; celle d’appliquer la LF-EEA également aux situations hors convention et vers l’étranger. Toutefois, cette possibilité n’a pas été réellement mise en pratique à ce jour.

En prenant en compte cette première limitation importante, quel bilan peut être dressé après une année d’application de la LF-EEA ? La loi instaure six principales nouveautés dont j’aimerais discuter l’efficacité selon notre expérience à la Fondation Suisse du Service Social International (SSI). Pour rappel, ces nouveautés sont :
1)    La création d’un réseau d’experts interdisciplinaires pour soutenir les autorités dans l’application de la loi
2)    Le recours à la médiation
3)    La nomination d’un représentant de l’enfant (« avocat de l’enfant ») (3)
4)    L’audition de l’enfant par un juge
5)    L’évaluation des conditions d’un éventuel retour de l’enfant
6)    La désignation d’une autorité cantonale d’exécution du retour

Disons-le dès le début : la loi elle-même, ses dispositions et son architecture, constitue un outil formidable pour traiter des situations d’enlèvements d’enfant dans le meilleur respect de l’intérêt de l’enfant. De sérieuses inquiétudes persistent cependant quant au niveau de son application, et ici, le bilan est forcément plus nuancé et doit s’établir à la lumière des six nouveautés susmentionnées. Procédons donc à une brève évaluation point par point.

1)    Réseau d’experts : L’Office fédéral de justice a mandaté le SSI pour la mise en place du réseau d’experts, qui devait se composer de médiateurs, curateurs de l’enfant, mais aussi d’experts indépendants additionnels « ad hoc ». La vision développée au SSI est celle d’un vrai travail en réseau liant tous les intervenants, avec un « care team » à disposition en cas de situations particulièrement difficiles. Au cours de cette première année, nous avons vu qu’un tel travail en réseau se construit non sans difficultés, et que beaucoup de volonté et de temps sont requis pour qu’un tel réseau s’avère opérationnel et efficace. A partir de janvier 2011, un changement interviendra puisque la coordination du réseau d’experts sera désormais assurée par l’Office fédéral de justice lui-même. C’est évidemment l’avenir qui nous dévoilera sous quelles formes ce réseau apporte le plus de bénéfice aux enfants enlevés.

2)    Médiation : Dans une dizaine de cas, le SSI a été mandaté pour mettre sur pied une médiation en application de la LF-EEA. En amont de la médiation proprement dite, un travail demandant énormément de temps et de souplesse doit être fourni puisque des entretiens approfondis avec les parents et leurs avocats sur les opportunités de la médiation et son importance pour l’enfant doivent être menés, afin notamment de sensibiliser les parents aux bienfaits d’une telle démarche. Ce travail de prémédiation est une étape décisive mais  – hélas ! – presque invisible dans le traitement d’un cas d’enlèvement.

Dans un tiers des cas traités durant les derniers douze mois, nous n’avons pu initier aucune médiation, et ce pour différentes raisons (refus de l’un des parents, procédure judiciaire déjà en cours, etc.). Dans les deux tiers restants, nous avons pu organiser des séances intensives de médiation (souvent le week-end), ceci avec l’aide de médiatrices spécialement formées en médiation familiale internationale. À noter que le parent résidant à l’étranger s’est déplacé en Suisse pour y participer. Un accord à l’amiable entre parents a pu être trouvé dans la moitié des cas traités, tandis que pour l’autre moitié la médiation n’a pas aboutie. Lorsqu’aucun accord n’a pu être conclu, nous notons tout de même que la communication entre les parents s’est considérablement améliorée au fil des séances, ce qui soulève l’importance de la médiation tant pour les enfants concernés que pour la phase judiciaire ultérieure qui s’en trouve facilitée.

3)    Avocats de l’enfant : Systématiquement, des curateurs de l’enfant sont maintenant nommés, lesquels rencontrent l’enfant et en font rapport au Juge. Cela constitue un progrès considérable puisque l’enfant occupe désormais une place à part entière dans la procédure, ceci indépendamment de ses parents ; ainsi il fait valoir sa propre voix. Par contre, nous avons constaté que souvent les curateurs doivent travailler de manière relativement isolée et que le poids donné à la parole de l’enfant dans la procédure reste relativement faible. L’absence d’un réseau d’experts vraiment interactif se fait ici fortement ressentir et semble limiter le potentiel du rôle du curateur.

4)    4 à  6 ) Nous avons pour l’instant peu de retour sur ces points (audition de l’enfant, évaluation des conditions de retour, autorité cantonale d’exécution du retour) qui sont sous la responsabilité exclusive des juges et des cantons. La pratique varie énormément d’un juge et canton à l’autre, et les tribunaux et cantons sont encore peu informés sur la nouvelle loi et ses objectifs. L’organisation de colloques ou de séminaires de formation permettrait un véritable échange d’expériences et l’identification de bonnes pratiques, ce qui nous paraît être une priorité à ce stade.

Pour conclure, nous avons pu constater qu’avec un grand investissement en terme de temps et d’énergie, les nouveaux instruments légaux contenus dans la LF-EEA – et notamment la médiation – ont effectivement permis de trouver des solutions favorables à certaines situations d’enlèvement d’enfant. Mais ces cas restent trop souvent isolés pour l’instant. Afin que ces petits succès puissent se généraliser, un important travail d’information et de formation de tous les acteurs doit être entrepris à l’avenir. De plus, il est primordial que dès l’ouverture de la procédure en vue du retour de l’enfant, tous les acteurs travaillent dans un esprit de médiation et de conciliation. Pour ce faire, des ressources humaines suffisantes ainsi qu’une volonté forte de coordination des cas d’enlèvements sont nécessaires. L’organisme coordonnant le réseau d’experts exigé par la LF-EEA joue certainement un rôle clé dans ce dispositif et est l’acteur principal en charge d’assurer que l’intérêt de l’enfant soit enfin pris en considération.
Après cette première année, nous pouvons dire que la LF-EEA va dans la bonne direction, mais que beaucoup reste à faire si nous voulons que tous les enfants enlevés puissent en bénéficier pleinement à l’avenir.


[1] La LF-EEA est entrée en vigueur le 1er juillet 2009. Voir le texte sous : http://www.admin.ch/ch/f/rs/c211_222_32.html
[2] Sur ce point et un bref historique de la loi, voir l’article précédent du SSI sous Enlèvements d’enfants : une nouvelle loi pour remettre l’enfant au centre de la procédure, 17.08.2009.
[3] La LF-EEA est la première loi suisse qui introduit en matière civile une obligation de recourir à la médiation et de nommer un représentant de l’enfant.

Lire aussi :
Une nouvelle loi sur l’enlèvement international d’enfant centrée sur l’intérêt supérieur de l’enfant, blog de la Fondation Sarah Oberson, 01.07.2009.

Suisse : Enlèvements d’enfants : une nouvelle loi pour remettre l’enfant au centre de la procédure

17 août 2009

Editorial de M. Stephan Auerbach, Responsable du Secteur socio-juridique, Fondation suisse du Service Social International, en collaboration avec Mme Geneviève Levine de l’Institut international des Droits de l’Enfant

En 2005, M., une fille de 9 ans et J., un garçon de 8 ans, ont passé 12 mois en foyer dans un canton de Suisse alémanique, séparés de leur mère et leur père durant lesquels ils ont subi de sévères violences psychiques dont les séquelles sont encore présentes aujourd’hui. Le père, vivant en Australie, avait été déclaré inapte, par les autorités australiennes, à assumer des charges éducatives. Mais la mère ? Personne ne mettait en doute ses capacités parentales. Pourquoi donc cette séparation brutale ?

La famille s’était formée en Australie. Après la séparation du couple, la mère est retournée en Suisse avec les enfants (tous détenteurs d’un passeport suisse !), alors que la garde était encore exercée conjointement. Le père australien a invoqué la Convention de la Haye de 1980 sur les enlèvements internationaux d’enfants et a demandé le retour des enfants en Australie. La mère s’y opposait et fit recours à deux reprises au Tribunal fédéral. Celui-ci décida du retour des enfants, mais la mère s’y refusa par tous les moyens, avec des arguments de poids.

Le conflit entre la mère et les institutions en Suisse s’accentua à un point tel qu’à terme, les enfants M. et J. ont été séparés de leur mère par la force et placés en foyer, puis renvoyés en Australie sous escorte policière. Leur périple en Australie les amena à séjourner consécutivement dans trois familles d’accueil différentes en une année (le père ne pouvant pas les accueillir), avant de pouvoir officiellement retourner en Suisse vivre auprès de leur mère.

Aujourd’hui, quatre années plus tard, les enfants ont toujours besoin d’un suivi psychologique à cause des traumatismes subis. Par le biais d’un mandat du tribunal australien adressé au Service Social International, le lien entre les enfants et leur père a pu être renforcé : deux fois par semaine, les enfants se sont rendus au bureau du SSI à Zurich pour parler avec leur père via webcam. La communication parentale a ainsi pu s’améliorer. Ce cas –hélas pas unique – était devenu emblématique de l’inadéquation de la prise en charge des cas d’enlèvement en Suisse et des graves violations des droits de l’enfant que celle-ci occasionnait.

En effet, pour un enfant, c’est cher payer le comportement inadapté de son parent que d’être rapatrié dans le pays de sa résidence habituelle dans des circonstances parfois brutales, ou de manière contraire à son intérêt supérieur. En faisant primer la Convention de la Haye sur les autres instruments juridiques relatifs à l’enfant (notamment la CDE), et en l’interprétant de manière formaliste, le Tribunal fédéral helvétique a souvent décidé, ces dernières années, d’un retour de l’enfant au détriment de son intérêt supérieur. Le TF, dans son obstination à vouloir corriger le comportement illicite des « mères enleveuses », a totalement occulté l’enfant et ses droits en tant que personne à part entière.

Cela appartient désormais au passé car en juillet 2009, la nouvelle Loi fédérale sur l’enlèvement international d’enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes est entrée en vigueur. Elle est le fruit d’initiatives parlementaires destinées à améliorer la protection des enfants dans le cas d’un enlèvement parental en Suisse, ainsi qu’à replacer l’enfant et son intérêt au centre de la procédure.

Ainsi, afin d’éviter autant que faire se peut la dégradatiodu conflit parental, la loi simplifie et accélère la procédure au niveau cantonal et fédéral et instaure une instance judiciaire unique dans chaque canton. Les principales nouveautés de la nouvelle loi sont : (1) la création d’un réseau d’experts, (2) le recours à la médiation, (3) l’audition et (4) la représentation de l’enfant et (5) l’évaluation des conditions de retour. En effet, les autorités sont encouragées à s’entourer d’un réseau d’experts et d’institutions afin de traiter chaque cas particulier dans une approche pluridisciplinaire. Les conditions du retour de l’enfant devront être évaluées et un tel retour ne sera plus systématiquement prononcé : on se souciera avant tout de sa prise en charge optimale.

A cet égard, la médiation et les approches centrées sur l’enfant constituent la clef de voûte du dispositif d’intervention : des intervenants professionnels, dotés de compétences éprouvées en matière de protection de l’enfant, de gestion des conflits familiaux et en matière d’interculturalité, doivent assurer un accompagnement influant réellement et de manière positive sur les situations douloureuses. Un conflit mal géré a des conséquences négatives à long terme sur l’enfant ; il est important d’informer et de sensibiliser les parents. Il est important aussi de les aider à développer les possibilités existantes d’être parent après une séparation. Dans la LF-EEA,  médiation, participation et représentation de l’enfant (droit d’être entendu, avocat de l’enfant) deviennent donc obligatoires.

La Fondation suisse du Service Social International, partie intégrante du réseau mondial du SSI et présent dans 140 pays, a reçu un mandat de la Confédération à la fois pour former les réseaux d’experts dont mentionnés ci-dessus, et pour mettre à disposition un service de conseils, médiation et conciliation. L’expertise du réseau du SSI dans le traitement de situations familiales transnationales devrait ainsi bénéficier aux enfants et familles concernés par la Convention de La Haye sur les enlèvements d’enfants (1).

A noter que le processus législatif de la LF-EEA a également consisté à ratifier deux Conventions de la Haye plus récentes, à savoir la « Convention de La Haye de 1996 sur la protection internationale des enfants » (ou CLaH 1996), ainsi que la « Convention sur la protection internationale des adultes » du 13 janvier 2000 (ou CLaH 2000).

(1) La Fondation suisse du Service social international a publié en ocotbre 2008 un Manuel sur la Loi fédérale sur l’enlèvement internaitonal d’enfants, disponible en français et allemand auprès du bureau de Genève.

Liens :
Fondation suisse du Service Social International (SSI)
Une nouvelle loi sur l’enlèvement international d’enfant centrée sur l’intérêt supérieur de l’enfant, blog de la Fondation Sarah Oberson , 1er juillet 2009

Cet article a paru sur le site de l’Institut international des Droits de l’Enfant le 14 août 2009.

Une nouvelle loi sur l’enlèvement international d’enfant centrée sur l’intérêt supérieur de l’enfant

1 juillet 2009

Critiquée pour la rigidité avec laquelle le Tribunal fédéral a traité des cas de retour d’enfants (1), la Suisse s’est dotée d’une nouvelle loi qui lui permettra, dès aujourd’hui, de mettre les intérêts de l’enfant au centre de la procédure de retour et d’attribution de la garde d’enfants enlevés par l’un des parents.

La nouvelle loi permet une application de la Convention de la Haye de 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants plus conforme aux principes de la Convention des Droits de l’Enfant de 1989 (CDE), en amenant ainsi des nouveautés de taille :

Premièrement, l’intérêt supérieur de l’enfant est désormais le fil conducteur qui guide toute décision prise dans ce domaine (art. 3 CDE). « Il s’agit ainsi de trouver le soutien normatif pertinent dont a besoin l’enfant et non pas, au travers la connaissance normative, de juger qui a « tort » ou a « raison » et de figer encore plus le conflit parental » (2). Un réseau multidisciplinaire d’experts va être créé dans chaque zone linguistique suisse pour, entre autres, aider les instances décisionnelles à déterminer l’intérêt supérieur de chaque enfant dans sa situation spécifique.

Deuxièmement, cette loi permet de raccourcir les procédures en limitant les démarches judiciaires : seule la haute instance judiciaire cantonale, d’un seul canton, va désormais être en charge du dossier, ceci même lorsque la famille a déménagé entre temps dans un autre canton. Les recours seront de la compétence du Tribunal fédéral uniquement.

Troisièmement, selon son degré de maturité, l’enfant va pouvoir exprimer son opinion sur la situation qu’il vit et sur la solution qu’il préfère. Cette opinion n’est pas déterminante, mais elle doit être prise en compte dans la décision finale (art. 12 CDE). Aussi, un curateur peut être nommé pour représenter les intérêts de l’enfant et notamment garantir que l’opinion de ce dernier est entendue et prise en compte.

Finalement, la médiation ou d’autres modes de résolution extrajudiciaire sont privilégiés, afin de permettre aux parents de s’extraire d’une perspective conflictuelle et remettre l’intérêt de l’enfant au centre des démarches. La pratique de ces dernières années prouve les bénéfices de ces méthodes. En 2008, en Suisse, « sur les 20 cas d’enlèvement d’enfants vers la Suisse qui ont été réglés par l’autorité centrale en 2008, trois quart ont pu être liquidés sans procédure judiciaire ».

Il faut par contre souligner que cette loi comporte des limites. Elle est en effet applicable aux cas d’enlèvements d’enfants vers la Suisse et en collaboration avec les Etats signataires de la Convention de la Haye de 1980 – 81 Etats, pour la majorité occidentaux. Ainsi, en 2008, seul un petit pourcentage d’enfants aurait pu profiter de ces nouvelles mesures : seulement le 25% (31/121) des demandes transmises concernaient des enfants enlevés vers la Suisse.

La Confédération, consciente du problème, a délégué au Service Social International (SSI), en lui allouant un montant fixe annuel, non seulement la tâche de constituer et d’entretenir un réseau « d’experts et d’institutions qualifiées qui pourraient être sollicités pour fournir des services de conseil, de conciliation et de médiation ou encore représenter les intérêts de l’enfant » ; mais aussi « les coûts de quelques conciliations dans des cas d’espèce, voire lors de déplacements d’enfants hors de Suisse ou hors d’Etats non contractants de la Convention de la Haye de 1980 et de la CE 80 ou vers le territoire de tels Etats ».

La somme allouée au SSI de CHF 30’000 semble bien modeste en regard des tâches qui lui sont assignées. Il faut espérer que le peu de moyens financiers mis à disposition puisse garantir des décisions adaptées au cas spécifique de chaque enfant enlevé par ses parents. La loi reste floue au sujet de la détermination des critères et des priorités de choix si une sélection s’avère nécessaire, ainsi que sur l’instance habilitée à élire les enfants qui pourront bénéficier des améliorations apportées par cette nouvelle loi.

A noter que :
La Convention de la Haye concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (19 octobre 1996) et la Convention de la Haye sur la protection internationale des adultes (13 janvier 2000) vont aussi entrer en vigueur le 1er juillet 2009.

Nos remerciements à M. Stéphane Auerbach du Service Social International pour ses précieux renseignement

(1)    La Suisse est signataire de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants qui demande entre autres que les enfants déplacés illicitement soient retournés dans le pays d’origine au plus vite. Sa stricte application de la part des instances cantonales et fédérales a créé des situations qui allaient à l’encontre du bien-être de l’enfant enlevé.
(2)    Jean Zermatten et Paola Riva Gapany, Couples déchirés, enfants en danger. Les enlèvements internationaux d’enfants, Journée Sarah Oberson 06, juin 2007.

Clara Balestra, 01.07.09

Lisez aussi :
-    SSI, Manuel sur la « Loi fédérale sur l’enlèvement international d’enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes » du 21 décembre 2007 (LF-EEA), à commander à www.ssiss.ch.

Une convention parentale pré-divorce… et l’opinion de l’enfant ?

23 février 2009

Editorial du Pr. Daniel Stoecklin, Professeur à l’UER en Droits de l’enfant à l’IUKB et Collaborateur scientifique de l’IDE

En Suisse, un avant-projet de révision du code civil actuellement soumis à consultation repose sur le principe de l’autorité parentale conjointe en cas de divorce. Cette modalité est déjà dominante dans de nombreux pays européens. Pour assurer le bon fonctionnement de l’avant-projet helvétique, celui-ci prescrit que les parents doivent soumettre au juge leurs conclusions relatives à la prise en charge de l’enfant et à la répartition des frais d’entretien. Le juge peut toutefois, d’office ou sur requête de l’un des parents ou des deux, attribuer l’autorité parentale au père ou à la mère. La décision doit être prise en considération de l’intérêt de l’enfant.

Jusqu’à présent, en cas de divorce l’autorité parentale est attribuée selon le droit suisse à la mère ou au père. Une étude récente du Fonds national suisse de la recherche scientifique indique que sur 2’112 couples divorcés interrogés, l’autorité parentale a été attribuée exclusivement à la mère dans 61,5% des cas, alors qu’elle a été accordée au père dans seulement 3% des cas; dans 35,5% des cas, l’autorité parentale conjointe a été maintenue. Cette dernière situation requiert, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l’enfant, une requête conjointe des père et mère et une convention déterminant leur participation à la prise en charge de l’enfant et la répartition des frais d’entretien de celui-ci. Dans, les faits, cette obligation d’une requête commune a ouvert la porte à un « droit de veto » d’une des parties. La souffrance de l’autre partie suite à la perte de son rôle d’éducateur et de représentant de l’enfant est également ressentie par l’enfant.

La révision du code civil suisse va dans le sens de l’intérêt de l’enfant, de l’évolution des législations européennes en la matière, et d’une évolution des pratiques en Suisse : Toujours plus de parents choisissent l’autorité parentale conjointe. Pour l’ensemble de la Suisse, en 2000, 1189 enfants, soit 15% des enfants mineurs dont les parents ont divorcé, sont restés sous autorité parentale conjointe. En 2007, ce nombre a passé à 4981, soit un taux de 34%.

Face à l’avant-projet mis en consultation, la parlementaire Maria-Roth Bernasconi prépare une contre-proposition qui obligerait les futurs parents à « établir une convention réglant par avance l’entretien, la garde et les droits de décision envers les enfants qu’ils veulent avoir »  . Les réactions rapportées par la presse tournent essentiellement autour de la valeur et de la signification du mariage. Dans ce remue-ménage, c’est le cas de le dire !…, on semble cependant oublier l’enfant.

Malgré le divorce de ses parents, le maintien de liens étroits avec chacun d’eux est pour l’enfant une question très importante pour son développement personnel. C’est dans cet esprit, tenant compte des besoins et de l’intérêt de l’enfant, que l’autorité parentale conjointe vise ainsi à maintenir le « couple parental » quand le « couple conjugal » n’existe plus. La Convention des droits de l’enfant, entrée en vigueur en Suisse le 26 mars 1997, prévoit que les Etats parties doivent respecter le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 9, ch. 3). La Convention donne à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, ses opinions étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité (art. 12). Le divorce de ses parents est évidemment un sujet concernant directement l’enfant et il a le droit d’être entendu à ce propos. Cela ne signifie pas pour autant que l’avis de l’enfant est un élément décisif, mais il contribue à un arrangement allant dans l’intérêt de l’enfant. L’audition de l’enfant est prévue par la loi et le juge ou un tiers nommé à cet effet doit entendre l’enfant personnellement, pour autant que son âge ou d’autres motifs importants ne s’opposent pas à l’audition. Selon la jurisprudence, en Suisse tout enfant âgé de 7 ans peut être entendu. C’est dans la pratique que le principe de l’audition est appliqué de manière diverse : en général, les tribunaux y ont recours surtout dans les cas problématiques.

L’avant-projet de révision du civil ne remet pas en question le principe de l’audition de l’enfant. On peut même espérer qu’il le renforcera. Par contre, le contre-projet comporte le risque que l’enfant soit dans les faits encore plus recalé qu’il ne l’est actuellement par rapport à son droit d’être entendu. Envisager que le divorce est exclusivement l’affaire des conjoints qui pourraient régler à l’avance ses modalités dans une convention, est-ce que cela ne revient pas à taire également à l’avance la parole de l’enfant ?

L’article de Daniel Stoeklin est paru le 23 février 2009 dans la rubrique Edito – Actualité sur le site de l’Institut international des Droits de l’Enfant.

Lien : www.childsrights.org