Extension de la norme pénale antiraciste (art. 261bis CP)

24 août 2015

“Le Parlement fédéral projette d’étendre la protection accordée par le droit pénal contre la discrimination, mais seulement fondée sur l’orientation sexuelle

Extraits de l’article publié le 13.08.15 par le Centre de compétence des droits humains

Pertinence pratique:

  • Selon le droit pénal suisse en vigueur, seule constitue une infraction pénale et doit être poursuivie d’office l’incitation publique à la haine et à la discrimination envers les personnes ou les groupes de personnes fondée sur l’appartenance raciale, ethnique ou religieuse.
  • Il n’y a dans le code pénal aucun instrument permettant de lutter contre des actes discriminatoires à l’égard d’autres groupes, en raison par exemple de l’orientation sexuelle, de l’identité de genre, d’un handicap ou de l’âge.
  • Les délits contre l’honneur des art. 173 ss CP ne s’appliquent que si la victime peut être personnellement et clairement identifiée.
  • Durant la session de printemps 2015, les Chambres fédérales ont donné suite à une initiative parlementaire qui vise à étendre la protection de l’art. 261bis CP aux personnes homosexuelles.
  • Cette évolution est réjouissante. On peut toutefois se demander si cette extension partielle à d’autres groupes discriminés est suffisante.
  • Il reste à voir si, lors de la mise en œuvre de l’initiative, les Chambres sont prêtes à reprendre dans l’art. 261bis CP le critère de l’identité de genre, comme le recommandent à la Suisse des organes internationaux de protection des droits humains.

La situation juridique actuelle

L’art. 261bis CP interdit l’incitation publique à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse. Selon le Tribunal fédéral, l’élément constitutif protège «essentiellement la dignité de l’individu en tant que membre d’une race, d’une ethnie ou d’une religion» (ATF 123 IV 202, consid. 3).

Selon la doctrine et la jurisprudence, l’énumération des trois critères est exhaustive et l’hostilité contre d’autres groupes victimes de discrimination n’y est pas citée.

Les délits contre l’honneur des art. 173 ss CP n’offrent aucun moyen d’agir contre la diffamation publique de groupes entiers. Ces articles protègent l’honneur personnel d’un individu ou d’un groupe de personnes déterminées et concrètes. Lorsque des propos dégradants et discriminatoires sont adressés à tout un pan de population comme la communauté des personnes homosexuelles ou transgenres, le groupe des «handicapés psychiques» ou «les féministes», les dispositions pénales en question ne s’appliquent que si une ou plusieurs personnes sont concrètement visées et clairement identifiables. La qualité de victime n’est accordée qu’à ces dernières et elles seules sont habilitées à déposer la plainte nécessaire pour lutter contre tout délit contre l’honneur (décision du Tribunal fédéral 6B.361/2010, consid. 4).

Par conséquent, en Suisse, seule constitue une infraction pénale et doit être poursuivie d’office l’incitation publique à la haine et à la discrimination envers un groupe fondée sur l’appartenance raciale, ethnique ou religieuse.

Dans son message de 1992 concernant l’adhésion de la Suisse à la Convention internationale de 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et la révision y relative du droit pénal, le Conseil fédéral avait déjà indiqué les raisons pour lesquelles les dispositions existantes visant les infractions contre l’honneur (art. 173 ss CP) ne sont pas suffisantes pour protéger les groupes discriminés contre des propos et des actes en général diffamants et humiliants. Reconnaissant que les groupes discriminés en raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou leurs convictions idéologiques ont besoin en soi d’une meilleure protection pénale, il a toutefois consciemment renoncé à prendre en compte ces critères, car «on s’écarterait trop du but de la présente révision du droit pénal». En effet, «il s’agit d’un acte législatif exigé par une convention internationale. Il fallait donc en premier lieu avoir le souci de traduire dans notre droit national, sous une forme appropriée, les obligations de droit international résultant de l’adhésion de notre pays à la Convention.» (FF 1992 III 306).”

“La décision des Chambres fédérales

Le Conseil national et le Conseil des Etats ont alors décidé au cours de la session de printemps 2015 d’étendre la protection pénale de l’art. 261bis CP au moins à l’incitation à la haine et à la discrimination en raison de l’orientation sexuelle. Deux interventions, une initiative cantonale du canton de Genève ainsi que l’initiative parlementaire Reynard ont demandé dans les mêmes termes de compléter la norme pénale antiraciste.”

“Un pas dans la bonne direction mais…

Le Conseil national et le Conseil des Etats ont aujourd’hui reconnu la nécessité d’étendre la protection du droit pénal contre les discriminations humiliantes au moins au groupe des personnes homosexuelles. Mais la question se pose de savoir s’il est justifié d’étendre à un seul nouveau groupe le «privilège» existant jusqu’à aujourd’hui en faveur des minorités ethniques et religieuses.

Dans tous les cas, le nombre de personnes formant le groupe exposé aux discours et à la propagande haineux ou encore au refus discriminatoire d’un service ne devrait pas être un critère. Comme l’a constaté le Conseil fédéral à propos de l’effet de l’art. 261bis CP lors de sa création, celui-ci déploie avant tout un effet préventif. L’intolérance et l’incitation à la haine et au dénigrement d’individus ou de groupes sont inadmissibles, voilà le message.”

“Les prochaines étapes

S’il est donné suite à une initiative, la Commission compétente du Conseil auquel l’initiative a été transmise élaborera dans les deux ans un projet avec un rapport explicatif. Même si, comme en l’espèce, l’initiative parlementaire a été déposée sous la forme d’un projet rédigé, les termes n’en sont pas déterminants, car «ce qui est décisif c’est l’objectif général que poursuit l’initiative» (Office fédéral de la Justice, Guide de législation, état octobre 2014, p. 100, ch. marg. 7).

Il reste à voir si la Commission du Conseil national reprend au moins le critère de l’identité de genre au sens de l’art. 8, al. 2, Cst. Une analyse approfondie serait souhaitable à plus long terme afin d’évaluer l’opportunité d’une protection pénale en faveur d’autres groupes touchés par la diffamation, les discours et la propagande haineux en raison de leur sexe, d’un handicap, de leur âge ou de leur statut social.”

Orientation sexuelle et Identité de genre : l’Institut Universitaire Kurt Bösch ose le débat

11 juin 2013

Que ce soit à l’école ou dans sa famille, l’enfant doit pouvoir se sentir en sécurité or dans chacun de ces deux espaces, un enfant homosexuel, intersexuel ou transgenre doit faire face aux préjugés et à l’incompréhension.

Par Claire Littaye, Institut international des Droits de l’Enfants, 14.05.13

Le 2 mai 2013, l’Institut Universitaire Kurt Bösch a ouvert ses portes pour son 5ème colloque international consacré cette année au droit de l’enfant et de l’adolescent de disposer librement de son orientation sexuelle et de son identité de genre. Les jours précédents, ont eu lieu à Genève et Lausanne, deux brillantes conférences inaugurales, la première sur l’histoire de l’hétérosexualité par Louis-Georges Tin et la seconde sur la manière d’aborder la diversité sexuelle à l’école par Kevin Jennings.

La première journée de conférence fut consacrée à l’exploration de la problématique du droit de construire son identité de genre et son orientation sexuelle librement. Nicolas Beger, coordinateur des campagnes d’Amnesty International en Europe, a commencé par mettre en perspective l’application des droits des personnes Gays, Lesbiennes, Bisexuelles, Transsexuelles et Intersexuelles (LGBTI), ou plutôt les multiples violations de leurs droits dues à la discrimination, à l’ignorance et au conservatisme. Puis Jean Zermatten a focalisé la problématique sur les enfants LGBTI et les différents dispositifs normatifs qui existent et suffisent mais dont la mise en œuvre et le respect font encore défaut. L’école est un lieu où les enfants sont particulièrement confrontés à l’homophobie. Christophe Cornu, représentant de l’UNESCO, a mis l’accent sur la corrélation entre le droit à l’éducation et l’éducation des droits. Conférencière à l’université de Londres, Natacha Kennedy, nous a ensuite éclairés sur la complexité définitionnelle ; indépendamment de son sexe biologique, un individu est « auteur de son propre genre ».

Que ce soit à l’école ou dans sa famille, l’enfant doit pouvoir se sentir en sécurité or dans chacun de ces deux espaces, un enfant homosexuel, intersexuel ou transgenre doit faire face aux préjugés et à l’incompréhension. Erik Schneider et Peter Keins, sous l’angle de la psychologie, ont mis en lumière la petite enfance comme étant une période clé de la construction de l’identité de genre qui débute vers trois, quatre ans. Kevin Jennings à travers la présentation de pistes  pour aborder la diversité sexuelle à l’école, a illustré le cheminement de manière schématique : entre 8-11 ans, l’enfant découvre son orientation qui est innée, entre 13-16 ans, il adopte un comportement spécifique qui est « choisi » et entre 15-18 ans, il définit son identité qui est imposée ou revendiquée. La journée s’est terminée par une conférence magistrale au double sens du terme, de Marina Castañeda sur le coming-out comme étant un autre passage clé de toute personne LGBTI. Le fin mot du jour : « Aller au-delà des discours idéologiques et revenir au bon sens ! »

La seconde journée fut dédiée aux normes et aux pratiques européennes et Suisses. Différents représentants du Conseil de l’Europe étaient présents et les recommandations de ce dernier nous ont été exposées. Le projet LGBT, mis en place avec des états partenaires, doit permettre la mise en œuvre de ces recommandations. Deux tables rondes rassemblant les représentants d’associations locales et les coordinateurs nationaux de six pays européens, ont présenté cette mise en œuvre. Au niveau Suisse, différentes associations en faveur des personnes LGBTI sont (re)présentées. Christina Hausammann du Centre Suisse de Compétences pour les Droits Humains, a dressé pour nous, un panorama des normes pénales existantes, du manque de loi spécifique mentionnant les personnes LGBTI et les violations de droits dont elles sont victimes. Enfin au niveau cantonal, Elizabeth Thorens-Gaud et Olivier Duperex ont mis la focale sur les politiques en cours dans les cantons de Vaud et Genève.

Michael Hausermann, co-fondateur de l’association Dialogai a illustré par des chiffres alarmants l’impact de l’homophobie sur la santé mentale et physique des personnes LGBTI : solitude, troubles cliniques, tentatives de suicides, agressions sont le lot de beaucoup. De cette journée nous retenons comme l’ont défendu Alecs Recher, parlementaire gai de la ville de Zurich puis Robert Biedrón, membre de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe et premier parlementaire gai du parlement polonais, que la sexualité est « un sujet publique et politique » et que les états doivent s’engager en faveur des enfants LGBTI. Les violations de leurs droits sont multiples, souvent impunies mais bien visibles et effectives sur leur santé et leur développement. Pour terminer la journée, Helen Kennedy a exposé une politique anti-homophobe encourageante, en œuvre dans de nombreuses écoles au Canada.

Pour conclure ce riche colloque et après une présentation du programme Pestalozzi du Conseil de l’Europe par Michaël Von Bönninghausen et sa mise en œuvre en Italie, en Lettonie et au Monténégro, les participants se sont rassemblés au sein d’ateliers d’approfondissements afin de discuter des meilleures lignes de conduites à adopter. Voici quelques réflexions clés :
-Les personnes LGBTI et leurs familles doivent avoir accès à l’information et à des réseaux de professionnels interdépendants et formés notamment aux situations de crise.
-Au-delà de la dimension physique, il importe de considérer la dimension spirituelle de l’âme et celle créative, qui offrent d’autres ressources et d’autres perspectives.
-Les politiques d’éducation doivent accorder plus d’importance à toute activité fédératrice, l’exemple du sport a été discuté parce qu’étant une activité genrée par excellence. Le sport est perçu comme un support de catégorisation des genres qui peut être utilisé comme vecteur d’empowerment et de socialisation.
- Enfin, il faut privilégier le dialogue, le questionnement, l’implication de chacun, à tous les niveaux, sur les droits des personnes LGBTI afin de construire les rapports sociaux sur le socle du « vivre ensemble ».

C’est finalement à Erik Schneider que revient la difficile tâche du bilan. Après avoir mis en exergue quelques « angles morts » oubliés tels que les thérapies de réparation, le mélange hétéroclite et parfois confus des personnes transsexuelles et des intersexuelles, les difficultés rencontrées par les parents concernant le respect des droits des enfants LGBTI et le cas des personnes bisexuelles marginalisées lors des discussions, il conclut sur une note positive. Ce colloque, qui a rassemblé des acteurs de terrains, des représentants politiques, des chercheurs et des praticiens de multiples domaines autour de la problématique du respect des droits des enfants LGBTI, est une pierre supplémentaire dans la construction d’un monde plus tolérant.