Nouvel article 50 de la loi fédérale sur les étrangers – Quelles implications pour les enfants migrants exposés à la violence conjugale ?

16 août 2013

La violence conjugale touche un nombre important en Suisse. Jusqu’à présent les victimes vivant en Suisse suite au regroupement familial et leurs enfants sont confrontés à la menace d’expulsion en cas de séparation du couple. Avec la modification de l’art. 50 LEtr, le droit à l’octroi d’un permis de séjour en cas de violence conjugale sera inscrit dans la loi et ne dépendra plus d’une évaluation de l’intensité de la violence par les tribunaux, comme il est coutume actuellement.

Par Michelle Jenni et Valentine Thomet, paru sur le site de l’IDE le 06.08.13

La violence conjugale touche un nombre important en Suisse. Des estimations montrent que 10 à 30% des enfants sont exposés à la violence conjugale au moins une fois au cours de leur enfance (Office fédéral des assurances sociales, 2012). Jusqu’à présent les victimes vivant en Suisse suite au regroupement familial et leurs enfants sont confrontés à la menace d’expulsion en cas de séparation du couple. Dans de telles situations quelles sont les conséquences sur les enfants et quels changements peut-on attendre de la modification de l’article 50 de la loi fédérale sur les étrangers ?

Pour les familles dans lesquelles la victime et son enfant sont des ressortissants étrangers, la dimension du droit de séjour s’ajoute au problème de la violence. Jusqu’à présent, la pratique de la législation suisse a eu pour conséquence que de nombreuses victimes sont restées dans une relation violente par peur de perdre leur permis de séjour après une éventuelle rupture du lien conjugal (Département fédéral de l’intérieur, 2012). Toutefois, l’entrée en vigueur du nouvel article 50 LEtr le 1er juillet prochain devrait renforcer la protection des victimes. Avec la nouvelle loi, le droit à l’octroi d’un permis de séjour en cas de violence conjugale sera inscrit dans la loi et ne dépendra plus d’une évaluation de l’intensité de la violence par les tribunaux, comme il est coutume actuellement. De même, la violence conjugale et ses conséquences seront évaluées sur la base d’éléments de preuves concrets tels que des certificats médicaux. Ainsi, cette condition ne constituera plus seulement une possibilité, mais bien un droit à un permis de séjour pour les victimes et leurs enfants.

En attendant ce changement, la législation actuelle et la pratique des tribunaux ont pour conséquence que la victime et son enfant vivent dans une situation d’insécurité, causée non seulement par les violences conjugales, mais aussi par la crainte de perdre le permis de séjour et de devoir refaire sa vie et celle de ses enfants dans son pays d’origine. Un tel environnement va à l’encontre des grandes théories sur les besoins fondamentaux de l’enfant qui considèrent le besoin de sécurité parmi l’un des plus à même de garantir son bon développement (Faure, 2009 ; Vasselier-Novelli et Heim, 2006 ; Maslow 1970/2012).

Actuellement, une protection légale est accordée à la victime à l’art. 50 de la loi sur les étrangers (ci-après : LEtr). Il stipule à son alinéa premier qu’une personne a le droit de rester en Suisse et de dissoudre le mariage si l’une des deux conditions suivantes sont remplies : le séjour en Suisse a duré plus de trois ans et l’intégration est réussie, ou la personne concernée doit poursuivre son séjour en Suisse pour des raisons personnelles majeures. Deux de ces raisons personnelles majeures sont mentionnées à l’alinéa deux du même article : une situation de violence conjugale et la réintégration de la victime dans son pays d’origine fortement compromise. Le Tribunal fédéral a cependant confirmé en 2009 que ces conditions ne sont pas cumulatives mais qu’elles doivent revêtir une certaine intensité (ATF 136 II 1). Ainsi, il a clarifié les dispositions de la LEtr en vue d’une amélioration de la protection des victimes étrangères.

Cependant, selon le rapport fédéral sur l’évaluation de la gravité de la violence domestique (2012), l’évaluation de la violence selon son intensité est foncièrement arbitraire, dans le sens où ce critère ne permet pas de tenir compte des multiples formes de violences que composent la violence conjugale, notamment la violence psychique, les menaces, la violence sexuelle, sociale et financière, le stalking et la violence physique. En outre, une conséquence grave de cette pratique est qu’elle transmet un message erroné aux auteurs de ces actes en leur faisant croire que, jusqu’à un certain stade, la violence conjugale est tolérée.

Quelles sont les conséquences pour les enfants dans de telles situations ? La violence conjugale constitue la présence de toute forme de violence physique, psychique ou sexuelle au sein du couple exercée par les deux parents, l’un d’eux, le détenteur de l’autorité parentale ou encore la personne qui éduque l’enfant. L’enfant n’est alors pas directement touché dans son intégrité physique, mais la violence conjugale peut entraîner des répercussions, mêmes durables sur ce dernier. En effet, il risque de se représenter le monde comme un lieu imprévisible et dangereux et peut souffrir de troubles d’ordre physique, psychique (risque élevé de développer de l’anxiété, de la dépression) ou encore d’ordre cognitif (difficultés de concentration, d’apprentissage) (Racicot, Fortin et Dagenais, 2010 ; Fortin, 2009). L’enfant témoin de violence conjugale peut également avoir des difficultés à contrôler ses émotions et à développer des liens sociaux (Hamed et Becker, 2010). En conséquence, le Comité des droits de l’enfant (2011) compte la violence conjugale comme une forme de maltraitance infantile lorsqu’elle entraîne une négligence psychologique ou affective de la part des parents.

Bien que d’autres solutions qu’une séparation s’offrent à une famille se trouvant dans une situation de violence conjugale, la meilleure option pour tous ses membres serait parfois de ne plus vivre ensemble. Dans ce sens, la modification de l’art. 50 LEtr permettra à la victime de se sentir plus en confiance pour changer sa situation et ainsi assurer à ses enfants un environnement mieux adapté à leur épanouissement. Il reste toutefois à attendre ce changement de loi et d’observer la manière avec laquelle les tribunaux le mettront en œuvre afin de savoir le poids que sera donné à la notion d’intensité de la violence.

Pour aller plus loin: article complet

Un élargissement par étapes du droit au regroupement familial en Suisse

1 mars 2010

En janvier 2010, le Tribunal fédéral (TF) a modifié sa jurisprudence sur le regroupement familial partiel. Désormais, un enfant domicilié à l’étranger pourra être réuni à un de ses parents résident en Suisse. Jusqu’à présent, les deux parents devaient vivre en Suisse pour permettre cette réunification. Des restrictions à ce droit existent toujours, notamment  pour ce qui est des délais dans la demande de regroupement qui est fixée à 5 ans pour les enfants de 12 ans et moins et à une année pour ceux entre 12 et 18 ans (art. 47, Loi sur les Etrangers) – 20minutes, 15.01.2010.

L’article 9.1 de la Convention des droits de l’enfant (CDE) demande aux Etats partie de veiller «  à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur  gré ». Selon ce principe, la CDE astreint les Etats, en cas de séparation des enfants à cause de migration (art.10.1) à faire en sorte que : « …toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d’entrer dans un Etat partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les Etats parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. (D’autre part) les Etats parties veillent (…) à ce que la présentation d’une telle demande n’entraîne pas de conséquences fâcheuses pour les auteurs de la demande et les membres de leur famille». La Suisse, lors de la ratification de la CDE en 1997, a mis une réserve sur cet article, elle n’est donc pas tenue à le respecter.

Le rapport 2009 de l’Observatoire suisse du droit d’asile et des étrangers donne la mesure des inobservances de l’article 10.1 de la CDE par la Confédération et des difficultés vécues par les familles. Un cas parmi d’autres, « une jeune fille n’avait plus le droit de rendre visite à sa mère en Suisse pendant les vacances après qu’une demande de regroupement familial a été rejetée».

Pour contrer ceci, en 2002 déjà, le Comité des droits de l’enfant recommandait entre autres à la Suisse de « revoir son système de réunification familiale, notamment pour les réfugiés en séjour prolongé dans l’État partie ». (Recommandations 51c).

La Cour européenne des Droits de l’homme s’est, pour sa part, prononcée en faveur du plaignant sur une situation de regroupement familial refusée par la Suisse (Arrêt Gül) en invoquant le Droit du respect de la vie familiale (art. 8 de la CEDH).

Par ailleurs, l’adhésion de la Suisse à des accords européens, tels que Schengen, demande une adéquation des normes nationales aux normes européennes en matière d’étrangers.

Les pressions internationales commencent-elles à porter leurs fruits ? Les autorités suisses, malgré de fortes réticences, ont commencé à assouplir les critères qui donnent droit à une réunification familiale. En 2008, le parlement refuse de systématiser les tests ADN pour les regroupements familiaux demandés pour des ressortissants de plus de 30 nations jugées problématiques (initiative parlementaire 07.495), car la mesure est jugée « disproportionnée et trop coûteuse ». Dans les cas difficiles, le recours aux tests ADN reste par contre possible. (humanrights.ch, 17.10.2008).

En novembre 2009, lorsque le TF accepte le recours d’un Palestinien qui a épousé une Espagnole domiciliée à Zurich, il élargit de fait le droit au regroupement familial pour les familles des ressortissants communautaires résidents en Suisse en supprimant « les restrictions imposées aux personnes provenant d’Etats situés hors de l’Union européenne ». Par contre, « les étrangers étrangers qui ont obtenu la nationalité suisse ne bénéficient pas d’un droit au regroupement familial inconditionnel » (Le Matin, 16.11.2009)

On est encore loin d’un abandon de la réserve sur l’article 10 de la CDE et l’évolution se montre bien timide. On peut se demander par exemple quand l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 3 CDE) aura un poids prépondérant dans ce genre de décision.

Il n’en reste pas moins que l’Office fédéral des Migrations (ODM) doit maintenant adapter sa pratique à la nouvelle jurisprudence du TF sur le regroupement familial partiel. La situation de certains enfants séparés devrait ainsi s’améliorer.

Documents de référence :
Regroupement familial, Affaires étrangères, Confédération Suisse
Immigrer en Suisse, Le portail suisse
Regroupement familial, Office fédéral des Migrations, Confédération Suisse

balcla, 01.03.2010

Complément du 15.03.10 :

Le voyage pour le retrait de la réserve à l’art. 10 de la CDE de la part de la Suisse semble encore long. Le 9 mars 2010, le Parti Démocratique Chrétien (PDC), parti de la famille, “lance une nouvelle offensive pour durcir la politique des étrangers” (Le Nouvelliste, 9.03.10; PDC, 3.4.1, p. 12). Il veut entre autres que pour les enfants dès 8 ans, les demandes de réunification familiales interviennent dans un délai de 12 mois. A présent, la loi autorise un délai de 5 ans pour les demandes de réunification familiale d’enfants mineurs de 12 ans – voir art. 47, loi sur les Étrangers.